2. 당심 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2002. 12. 3. 원고에 대하여 한 1998년 귀속분 증여세 4,550,000원, 270,155,510원, 189,096,800원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 각 기재 및 제1심 및 당심증인 보조참가인의 일부증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 주택건설업 등을 영위하는 소외 1 주식회사(이하 ‘ 소외 1 회사’라 한다)은 자본금 1억 원, 발생주식 총수 2만 주로 설립된 건설업체로서 1998. 11. 23. 원고보조참가인에게 인수된 후, 1998. 11. 25. 신주 30만 주를 발행하여 15억 원의 유상증자를, 이어 다음날인 1998. 11. 26. 신주 28만 주를 발행하여 14억 원의 유상증자를 실시하여 1998 사업연도 결산기 기준으로 자본금 총액은 30억 원, 발행주식 총수는 60만 주가 되었다.

나. 중부지방국세청장은 소외 1 회사의 주식변동에 대한 세무조사를 실시하여, 원고보조참가인이 소외 1 회사의 주식 합계 24만 주(1998. 11. 23. 주식 취득 시 8천 주, 1998. 11. 25. 1차 증자 시 12만 주, 1998. 11. 26. 2차 증자 시 11만 2천 주)를 원고에게 명의신탁하였다고 인정하여 도봉세무서장(경정 전 피고이다)에게 과세자료로 통보하였고, 이에 도봉세무서장은 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조 의 규정에 의하여 원고보조참가인이 소외 1 회사의 주식 합계 24만 주를 원고에게 각 증여한 것으로 추정하여, 2002. 12. 3. 원고에게 1998년 귀속 증여세 합계 463,802,310원(1998. 11. 23. 주식취득 시의 8천 주에 대하여 4,550,000원, 1998. 11. 25. 1차 증자 시의 12만 주에 대하여 270,155,510원, 1998. 11. 26. 2차 증자 시의 11만 2천 주에 대하여 189,096,800원)을 결정·고지하는 이 사건 부과처분을 하였다.

다. 이 사건 부과처분 이후 ‘국세청과 그 소속기관 직제’의 개정(2004. 1. 29. 대통령령 제18256호)에 따른 관할변경으로 이 사건 부과처분에 관계되는 권한이 도봉세무서장에서 피고에게로 승계되었다.

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고 및 원고보조참가인의 주장요지

① 주주명부상의 명의개서절차가 없었음

소외 1 회사의 인수 및 유상증자를 주도한 원고보조참가인은 회사를 실제 경영하기보다는 관련 건설업면허를 취득한 후 회사를 타에 양도하기 위하여 형식적으로 유상증자를 실시한 것이어서, 소외 1 회사에는 주주명부가 작성·비치된 바 없었고, 따라서 이 사건 부과처분의 전제가 된 ‘명의개서’ 행위도 없었으므로, 원고가 주주명부에 소외 1 회사의 주식 24만 주를 소유한 주주로 등재되어 있었음을 전제로 하는 이 사건 부과처분은 위법하다.

② 원고 명의로 취득한 주식은 8,000주에 한정됨

원고보조참가인이 소외 1 회사를 인수한 1998. 11. 23. 기준으로 원고는 주식 8,000주를 보유하다가 1998.말에 이를 처분하였으므로, 세무조사 당시 소외 1 회사에 관하여 기재내용에 오류가 있는 ‘법인별 주주현황조회서’(을 제5호증)’에 근거하여 1998 사업연도 결산기에 원고가 소외 1 회사의 주식 24만 주를 보유하고 있었음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다.

③ 조세회피목적이 없었고, 신주발행절차상에 흠이 있음

원고로서는 주식 소유명의의 분산을 위하여 필요하다는 원고보조참가인의 부탁을 거절하지 못하고 원고의 명의를 빌려 준 것일 뿐 소외 1 회사의 주식을 실제로 보유하거나 소외 1 회사로부터 주식지분에 따른 배당을 받은 등의 이익을 취한 적도 없으므로, 원고 명의의 주식보유는 조세회피목적의 명의신탁에 해당하지 않는다.

또한, 두 차례에 걸친 유상증자 과정에서의 신주발행은 소외 1 회사의 주주총회 결의 없이 이루어진 것이어서 무효이다.

④ 과세대상 주식의 가액평가가 부당함

과세관청은 유상증자에 따른 소외 1 회사의 주식가액을 관련법령의 보충적 평가방법에 따라 1주당 5,501원으로 평가하여 이 사건 부과처분을 하였으나, 소외 1 회사는 원고보조참가인이 소외 1 회사를 인수할 당시부터 실질적으로 자산이 전혀 존재하지 않았고, 유상증자대금의 납입도 가장납입의 형태로 이루어져 실제 납입된 바가 없으며, 나아가 신주를 인수한 주주의 소극적 납입의사나 이미 폐업된 회사사정에 비추어 앞으로 소외 1 회사에 유상증자대금이 납입될 가능성은 전혀 없으므로, 과세관청이 과세대상 주식을 실제 자본금이 현존하는 것으로 판단하여 1주당 5,501원으로 평가한 것은 부당하고, 원고보조참가인이 소외 1 회사의 전체주식 60만 주를 4억 원에 양도한 거래사례에 따라 소외 1 회사의 주식을 1주당 666원(4억 원/60만 주)으로 하여 과세표준을 정하여야 한다.

나. 관계 법령

구 상속세및증여세법 (1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것)

제43조 【명의신탁재산의 증여추정】

① 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다)에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조 의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 추정한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 조세회피목적 없이 타인의 명의로 등기 등을 한 경우로서 대통령령이 정하는 경우

2. 주식 또는 출자지분(이하 이 조에서 "주식 등"이라 한다) 중 이 법 시행일 전에 신탁 또는 약정에 의하여 타인 명의로 주주명부 또는 사원명부에 기재되어 있거나 명의개서되어 있는 주식 등에 대하여 1998년 12월 31일까지의 기간(이하 이 조에서 "유예기간"이라 한다) 중 실질소유자 명의로 전환한 경우. 다만, 당해 주식 등을 발행한 법인의 주주(출자자를 포함한다)와 특수관계에 있는 자 및 이 법 시행일 현재 미성년자인 자의 명의로 전환한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항 제2호 에 규정된 유예기간 중에 실질소유자 명의로 전환하지 아니하거나 이 법 시행일 이후 실질소유자가 아닌 자의 명의로 등기 등을 하는 경우에는 제1항 제1호 의 규정을 제외하고 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다.

⑤ 제1항 제1호 및 제2항 에서 조세라 함은 국세기본법 제2조 제1호 및 제7호 에 규정된 국세 및 지방세와 관세법에 규정된 관세를 말한다.

구 상속세및증여세법시행령 (1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것)

제32조 【조세회피목적이 없는 것으로 인정되는 경우 등】

① 법 제43조 제1항 제1호 에서 “대통령령이 정하는 경우”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

1. 실질소유자가 비거주자인 경우로서 법정대리인 또는 재산관리인의 명의로 등기 등을 한 경우

2. 신탁업법 또는 증권투자신탁업법의 규정에 의하여 신탁업을 영위하는 자가 등기 등을 요하는 재산에 신탁재산인 사실을 표시하는 경우

다. 판 단

(1) ①, ②주장에 관하여

(가) 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증, 갑 제11호증의 1 내지 4, 갑 제12호증의 1 내지 8, 갑 제14호증의 1 내지 4, 을 제4 내지 8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제10호증의 1 내지 4, 을 제11 내지 13호증, 을 제15 내지 18호증, 을 제19호증의 1, 2, 을 제20호증, 을 제22호증의 1, 2 을 제23호증, 을 제26호증의 1 내지 3, 을 제29호증의 각 기재(원고는 을 제11호증은 세무조사 과정에서 조사자가 미리 작성한 서면에 날인만 한 것이며, 을 제10호증의 1 내지 4도 원고보조참가인이 조사자에게 기망당하여 소지하고 있던 명의인들의 인장을 임의로 날인한 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다)와 당심 증인 소외 2의 일부증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.

① 영업활동이 정지된 휴면회사로서 상법 제520조의 2 (휴면회사의 해산)에 따라 해산등기가 경료되었던 소회 회사에 관하여 소외 3 등이 1998. 11. 3. 이사로 취임하면서 회사계속등기가 이루어지자, 원고보조참가인은 1998. 11. 23. 소외 3 등으로부터 소외 1 회사의 주식 전부를 양도받은 후 자신이 과점주주가 되는 것을 피하기 위하여 원고를 비롯한 친척들의 승낙을 받아 소외 1 회사의 주식 소유명의를 아래 주주내역표 ④ 기재와 같이 분산시켜 주주명부에 등재하였다(다만, 원고보조참가인가 지시한 주식보유비율에 따라 이러한 주주명부 등 관련 장부의 작성·비치와 변동사항 기재 등 실무적 사항은 담당 세무사에게 일임하여 처리하였다)

② 소외 1 회사를 인수한 원고보조참가인은 상호를 소외 4 주식회사로 변경하고 원고를 대표이사로, 자신과 소외 5, 6을 각 이사로, 소외 7을 감사로 하여 임원진을 구성하여 소외 1 회사의 운영 전반을 관장하였으며, 원고를 비롯한 다른 임원들은 자신의 인감도장을 원고보조참가인에게 맡겨두고 필요한 때 사용할 수 있도록 조치하였다.

③ 이어 원고보조참가인은 소외 1 회사 명의로 토목건설공사업 면허를 취득하기 위하여 관련 법령이 정한 자본금기준(10억 원 이상)을 충족시키기 위하여 1억 원이던 소외 1 회사의 자본금을 1998. 11. 25. 16억 원으로, 같은 달 26. 다시 30억 원으로 각 유상증자하면서 그에 따른 신주인수대금은 가장납입의 형태로 납입하였으며[원고의 경우 1998. 11. 25. 1차 증자 시 신주인수대금은 6억 원(12만 주), 같은 달 26. 2차 증자시 신주인수대금 5억 6천만 원(11만 2천 주)이었다], 주주명의는 아래 주주내역표 ⑤, ⑥ 기재와 같이 분산시켜 주주명부에 기재하였다.

[주주내역표]

(단위 : 지분 %)

④ 그 후 원고보조참가인은 1999. 5. 24. 토목건설공사업면허를 취득하였고(다만, 그 전인 1999. 3. 16. 주식회사 길명종합건설로부터 건축공사면허를 양도받았으나 위 면허를 취득하면서 반납하였다), 이에 따라 1999. 6. 29. 소외 8(실제 매수인인 소외 9가 대외적으로 내세운 사람이다)과 사이에 소외 1 회사의 건설업면허 및 회사주식 전부를 4억 원에 양도하는 법인체양도계약을 체결하였는데(매도인 명의는 원고보조참가인의 처가 대표이사로 있던 소외 10 주식회사로 하였다), 이후 매수인 측이 대금지급을 제대로 이행하지 않아 위 양도계약을 해제하고 2000. 2. 15. 소외 2에게 같은 대금으로 양도하였다(다만, 당시 매도인 측은 소외 8이 이미 소외 1 회사의 대표이사로 등재된 관계로 소외 10 회사가 소외 8을 대리하는 형식을 취하였다).

⑤ 소외 1 회사에 관한 1999. 6. 29.자 법인체양도계약에 따라 원고 등의 명의로 보유하던 원고보조참가인의 주식은 그 무렵 소외 9가 요구에 따라 소외 8 등 8인 명의로 주주명의가 변경되었고, 2000. 2. 15.자 법인체양도계약에 따라 다시 소외 2 등 5인으로 주주명의가 변경되었으며, 위 각 계약일자에 맞추어 대표이사 등의 임원변경등기와 상호변경(1999. 6. 29. 소외 11 주식회사로, 2000. 2. 15. 다시 소외 12 주식회사로 변경) 절차가 이루어졌다.

(나) 위 인정사실에 의하면, 원고보조참가인은 소외 1 회사의 인수과정에서 원고로부터 승낙을 받아 주식 소유명의를 8천 주를 원고 명의로 취득하고 이후 두 차례에 걸친 유상증자과정에서도 소외 1 회사의 신주 12만 주 및 11만 2천 주를 원고 명의로 인수하여 각각 주주명부에 등재하였으므로, 이 사건 부과처분의 과세대상 주식은 원고보조참가인에 의하여 원고에게 명의신탁된 것으로서 관련법령에 따라 증여재산으로 추정된다. 따라서 이에 관한 ①, ② 주장은 받아들일 수 없다.

[①주장과 관련하여 원고 및 원고보조참가인은 소외 1 회사를 인수할 당시부터 주주명부가 없었고 그 이후로도 주주명부를 작성·비치한 적이 없었다고 주장하였으나, 원고보조참가인이 소외 1 회사를 인수한 1998. 11. 23. 시점의 주주보유현황을 표시한 주주명부(을 제29호증)가 작성·비치되었고(담당 세무사가 세무관청에 사업자등록을 하기 위하여 위 주주명부를 임의로 작성·제출한 것이라고 주장하나, 주주명부는 주식보유관계를 대외적으로 표창하는 중요장부로서 회사 운영자의 의사결정이나 그와의 의사연락 없이 세무에 관한 실무적 사항만 처리하는 세무사가 임의로 작성하였다고 보기는 어렵다), 원고보조참가인이 중부지방국세청의 세무조사에서 ‘ 소외 1 회사의 취득자금은 전부 본인의 자금으로만 취득하였으나 명의는 본인을 포함하여 원고, 소외 5, 6, 7로 분산하여 등재하였다’는 내용의 확인서를 작성한 점(을 제6호증), 원고보조참가인과 소외 8 사이의 1999. 6. 29.자 소외 1 회사에 관한 법인체양도계약의 계약서 말미에 기재된 양도서류목록(16번)에 소외 1 회사의 주주명부가 등재되어 있는 점(앞서 본 바와 같은 주주명부의 중요성에 비추어 위 계약서의 양도서류목록이 계약서양식에 불과하다고는 볼 수 없다) 등을 종합하여 보면, 비록 원고보조참가인의 법인체 인수 및 양도, 그리고 건설업면허 취득에 필요한 서류구비나 법인운영에 요구되는 법정서류의 보관 등의 실무처리가 세무사에게 일임되었다고는 하더라도 주식의 보유관계를 대외적으로 표창하는 주주명부는 소외 1 회사에 작성·비치되어 있었고, 유상증자에 따른 주주명부의 개서절차도 이루어졌다고 인정된다.

또한 ②주장과 관련하여, 1998 사업연도 소외 1 회사의 주식및출자지분변동상황명세표(갑 제7호증)에 원고 명의의 주식이 8,000주이다가 1998. 말 결산기 기준으로 위 8,000주가 보다 처분된 것으로 기재되어 있고, 이를 따라 이 사건 부과처분 이후 관할 세무관청이 국세통합시스템(TIS)에 입력된 관련 과세정보 자료를 수정하여 주었으나(갑 제8 내지 10호증), 주식및출자지분변동상황명세표(갑 제7호증)는 과세대상연도의 기초(기초)와 기말(기말)에 있어 주주 및 출자자의 변동상황을 기재한 것으로서 과세기간 중에 이루어진 주식보유관계의 변동상황을 모두 반영하지는 못하고, 원고보조참가인의 경위서(을 제8호증), 소외 8의 확인서(을 제20호증), 법인체양도계약서(을 제23호증)에 나타난 법인체 양도일자(1999. 6. 29.이다)와 상이하며 특히 소외 법인의 유상증자가 소외 8 등 8인이 주주로 등재된 이후에 이루어진 것으로 기재되어 있는 점에 비추어 그 내용의 신빙성을 인정하기 어려운 점(아래 전산입력의 경위에 비추어 위 주식및출자지분변동상황명세표가 1998 사업연도 법인세신고 시에 최초 제출된 자료인지 여부가 명백하지 않다), 소외 1 회사의 세무조사 과정에서 과세근거로 제시된 법인별 주주현황조회(을 제5호증)는 국세통합시스템(TIS)의 전산입력이 수정되기 전의 주식등변동상황명세서(을 제19호증의 2) 내용과 일치하는 점(이러한 과세정보 자료를 소외 1 회사 측의 협력 없이 과세관청이 임의로 작성하여 보유하고 있었다고는 상정하기 어렵다) 등에 비추어, 원고보조참가인이 원고 명의로 8천 주만을 보유하다가 1998. 말에 모두 처분하였다는 ②주장은 받아들일 수 없다]

(2) ③주장에 관하여

(가) 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지함으로써 조세정의를 실현하기 위하여, 구 상속세및증여세법 제43조 제1항 은 실질소유자가 재산의 등기 등을 타인의 명의로 신탁하는 경우 이를 명의자에게 증여한 것으로 추정하는 한편, 그 제2항 은 위와 같은 명의신탁에 조세회피목적이 있는 것으로 추정하고 있으므로, 해당 명의신탁이 법령상의 제한이나 기타 이와 유사한 부득이한 사정으로 인한 것으로서 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다.

따라서 원고보조참가인이 소외 1 회사 주식 24만 주를 원고에게 명의신탁함에 있어 조세회피의 목적이 없었는지에 관하여 살피건대, 법인의 과점주주는 국세기본법 제39조 에 의하여 해당 법인이 체납하는 국세에 대하여 제2차 납세의무를 부담하게 되고, 지방세법 제105조 제6항 , 제7항 의 간주취득 규정에 의하여 취득세를 부담하게 되는데, 위 명의신탁으로 인하여 위와 같은 규정의 적용을 회피하게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 본 바와 같이 원고보조참가인이 인수한 소외 1 회사의 인수, 증자 및 양도과정에서 원고는 소외 1 회사의 의사결정에 실질적으로 관여한 바 없고, 소외 1 회사로부터 주식배당 등 경제적 이익을 얻은 사실이 없다는 사정만으로는 이 사건 명의신탁에 있어 조세회피목적이 없었다고는 볼 수는 없으므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

(나) 주식회사의 증자에서 있어 신주의 수, 발행가액과 인수방법 등 신주발행에 관한 결정권은 정관에 특별한 규정이 없는 한 이사회에 있으므로(앞서 본 바와 같이 원고보조참가인이 회사운영을 관장하였고, 원고를 비롯한 소외 1 회사의 이사로 등재된 사람들이 특별히 반대하거나 이의를 제기한 바가 없다), 신주발행에 관한 사항이 주주총회 결의사항임을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.

(3) ④주장에 관하여

증여재산의 평가는 관련 법령에 따라 원칙적으로 시가에 의하고, 이러한 시가를 산정하기 어려운 경우에는 관련 법령이 정한 보충적 평가방법에 의하여 평가하며, ‘시가’는 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액‘을 말하는 것인바, 두 차례에 걸친 소외 1 회사의 유상증자 대상주식에 대하여 매매사실을 인정할 아무런 자료가 없고(원고보조참가인이 소외 8과 체결한 법인체양도계약은 매매목적물이 상이하므로 이 사건 과세대상 주식의 매매사례로 볼 수 없다), 달리 시가에 의하여 평가할 수 있는 방법이 없으므로, 보충적 평가방법에 의하여 과세대상 주식의 가액을 평가한 이 사건 부과처분의 조치는 정당하다.

나아가 보충적 평가방법에 의할 때, 증자를 위하여 당초부터 진정한 주금의 납입으로서 회사자금을 확보할 의도 없이 일시적인 차입금으로 단지 주금납입의 외형을 갖추고 증자절차 후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 주금의 가장납입의 경우에도 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이고, 설령 그것이 실제로는 납입의 가장수단으로 이용된 것이라 할지라도 이는 당해 납입을 하는 자의 주관적 의도의 문제에 불과하다 할 것이어서 증자로 인한 주금의 납입으로는 유효하다고 보아야 할 것이므로, 비록 원고보조참가인이 애초부터 사채업자들로부터 일시 금원을 차용하여 소외 1 회사의 은행계좌에 증자납입금으로 일시 예치하였다가 증자등기를 위한 잔고증명을 받은 후 이를 다시 인출하여 사채업자에게 반환하였다 할지라도, 증자납입금이 소외 1 회사의 은행계좌에 입금된 이상 금원의 이동에 따른 현실적인 주금납입이 있었다고 할 것이다.

따라서 소외 1 회사의 유상증자에 따른 신주인수대금은 법적 형식이나 경제적 실질의 어느 모로 보나 소외 1 회사의 자본금이 되었다 할 것이므로( 소외 1 회사의 주주들이 사채업자에게 위 차용금을 변제하기 위하여 원고로부터 위 금원을 인출한 것은 실질적으로 소외 1 회사의 주주들이 소외 1 회사로부터 위 금원을 무상으로 차용한 것이라고 보아야 할 것이고, 현재까지 관계된 주주의 변제의사가 보이지 않는다 하더라도 마찬가지이며, 또한 소외 1 회사가 현재 폐업된 사정은 가액평가 기준시점의 사정이 아니어서 참작할 수 없다), 과세대상 주식을 보충적 평가방법에 따라 취득 시(1998. 11. 23.)는 액면가인 1주당 5,000원, 그 이후의 유상증자 시에는 1주당 가액은 5,501원(원고와 같이 최대주주 소유주식에 대하여는 순자산가치에 의하여 평가한 가액에 100분의 10을 가산하게 되므로, 소외 1 회사의 요약대차대조표에서 신고된 순자산가액 3,002,656,666원을 기초로 발행주식 총수에 따라 산출한 1주당 순자산가액에 최대주주 소유주식의 10% 가산하여 산출하였다)으로 평가하여 이를 기초로 과세표준을 정한 이 사건 부과처분은 정당하다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 부과처분은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.