2011. 10. 20.(피고 2)

가. 피고 2(원심: 소외 3)는 117,769,220원 및 이에 대하여 2011. 10. 6.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하되 아래 나.항 기재 금원은 피고 1(원심: 피고)과 각자 지급하고,

나. 피고 1은 피고 2와 각자 위 가.항 기재 금원 중 109,216,166원 및 이에 대하여 2010. 4. 29.부터 2011. 11. 15.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고 승계참가인의 피고 1에 대한 나머지 청구 및 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고 승계참가인과 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가, 원고 승계참가인과 피고 1 사이에 생긴 부분 중 10%는 원고 승계참가인이, 나머지는 피고 1이, 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

원고(원심: 소외 1) : 피고 1은 원고에게 122,940,260원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

가. 원고는 2009. 8. 11. ○○동지주조합으로부터 서울 관악구 (주소 1 생략) △△△△△△아파트 □□□□동 ◇◇◇◇호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 분양받았는데 위 아파트를 임대하고 받을 임대차 보증금으로 분양대금 마련을 위하여 차용한 국민은행에 대한 대출금(이하 ‘이 사건 대출금’이라고 한다)을 상환하려고 하였다.

나. 원고를 대리한 원고 승계참가인은 2009. 9. 7. 소외 2와 이 사건 아파트에 관하여 보증금 2억 2,000만 원, 계약기간 2009. 10. 31.부터 2011. 10. 30.로 정하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서 소외 2로부터 계약금 2,200만 원은 당일, 잔금 1억 9,800만 원은 2009. 10. 31.에 지급받기로 하되 국민은행 대출금은 전세 보증금 수령으로 전액 상환하기로 약정하였다.

다. 이 사건 임대차계약의 임대인인 원고 측 부동산중개업자는 ☆☆부동산을 운영하고 있던 공인중개사 피고 1이었고 피고 2는 피고 1의 부동산중개보조원으로 종사하고 있었다.

라. 원고 승계참가인은 임대차계약 당일 원고나 원고 승계참가인이 소외 2로부터 직접 받을 수 없는 사정이 있어 평소 친분이 있고 이 사건 아파트 분양을 알선한 피고 2에게 이 사건 아파트에 대하여 전세보증금 중 계약금을 제외한 잔금 수령에 대한 일체의 권한을 피고 2에게 위임한다는 내용의 위임장을 작성하여 주었으며 피고 2가 원고를 대신하여 위 금원으로 이 사건 대출금을 변제하기로 하였다. 피고 2는 2009. 10. 30. 원고를 대리하여 소외 2로부터 임대차보증금 잔금 1억 9,800만 원을 수령하였고, 같은 날 원고로부터 이 사건 대출금 상환수수료 5,406,000원을 수령하였다.

마. 그러나 피고 2는 위와 같이 소외 2로부터 받은 임대차보증금 잔금으로 이 사건 대출금을 상환하지 아니하고, 자신이 매수한 서울 관악구 (주소 2 생략) ▽▽▽▽▽▽ ◎◎◎동 ◁◁◁◁호 잔금으로 유용하였다. 원고 및 원고 승계참가인은 피고 2로부터 2010. 2. 9.까지 사이에 위 임대차보증금 잔금 중 97,222,343원을 받았음을 자인하고 있다.

바. 원고는 이 사건 대출금의 이자로 2009. 10. 8. 926,955원, 2009. 11. 9. 1,076,463원, 2009. 12. 4. 747,544원, 2010. 1. 4. 964,931원, 2010. 2. 8. 1,089,438원, 2010. 3. 5. 778,670원, 2010. 4. 7. 980,46원, 2010. 5. 6. 980,466원, 2010. 6. 7. 1,004,911원, 2010. 7. 5. 818,540원, 2010. 8. 5. 906,241원, 2010. 9. 29. 967,712원, 2010. 11. 3. 881,685원, 2010. 11. 29. 972,893원, 2011. 1. 31. 1,929,416원 합계 15,026,332원을 지출하였다.

사. 원고는 2010. 7. 15. 원고 승계참가인에게 이 사건 임대차보증금과 관련한 피고들에 대한 채권 111,769,220원 및 이에 대한 지연손해금 등 권리일체를 양도하였고 그 무렵 피고들에게 양도통지를 하였다.

[인정근거] 갑 제1 내지 3호증, 갑 제6, 7호증(가지번호 포함), 을 제3호증(가지번호 포함)의 기재, 증인 소외 2의 진술, 변론 전체의 취지

2. 원고 및 원고 승계참가인의 주장

원고는 피고 2에게 소외 2로부터 이 사건 임대차보증금을 수령하여 이 사건 대출금을 상환하여 달라고 요청한 후 2009. 10. 30. 피고 2에게 대출금 상환수수료 5,406,000원을 지급하였고, 같은 날 피고 2는 소외 2로부터 임대차보증금 잔금 1억 9,800만 원을 지급받았으나 이 사건 대출금을 상환하지 아니하였다. 원고는 이로 인하여 대출은행에 매월 평균 930,920원의 이자를 지급하고 있다. 그러므로 원고에게 피고 1은 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제15조 제2항 또는 민법 제756조 에 따라 피고 2의 사용자로서, 피고 2는 위 금원을 횡령한 자로서 연대하여 횡령금 106,183,657원 및 원고가 2010. 3.까지 이 사건 대출금의 이자로 지급한 5,585,563원, 2011. 3.까지의 발생이자 11,171,040원 합계 122,940,260원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있는 바, 원고는 위 금원 중 117,769,220원 및 그에 대한 지연손해금채권을 원고 승계참가인에게 양도하였으므로 피고들은 연대하여 채권양도된 금원은 원고 승계참가인에게 지급할 의무가 있다(다만, 원고의 피고 2에 대한 청구 부분은 취하간주 되었다).

3. 원고승계참가인의 피고 2에 대한 청구에 대한 판단

위 인정사실에 의하면 피고 2는 원고 승계참가인에게 피고 2가 원고로부터 받은 대출상환수수료 5,406,000원 및 소외 2로부터 받은 1억 9,800만 원, 원고가 지출한 이 사건 대출금 이자 합계 15,026,332원의 총합인 218,432,332원에서 원고 및 원고 승계참가인이 변제받았음을 자인하는 97,222,343원을 뺀 121,209,989원(=218,432,332원-97,222,343원) 중 원고 승계참가인이 양수한 111,769,220원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고 2에게 송달된 날인 2011. 10. 6.부터 다 갚는 날까지 소송촉진에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

4. 원고승계참가인의 피고 1에 대한 청구에 대한 판단

가. 손해배상책임의 발생

(1) 법 제2조 제1호 는 '중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다'고 규정하고, 법 제15조 제2항 에 의하면 ‘부동산중개보조인의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 업무상 행위로 볼 것이다’라고 규정하며 법 제19조 제1항 은 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있다.

살피건대, 여기서 어떠한 행위가 중개행위로서 중개업자의 업무상행위에 해당하는지 여부는 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다48098 판결 , 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 등 참조).

(2) 이 사건에서 중개업자인 피고 1의 중개보조인인 피고 2가 원고 및 소외 2로부터 이 사건 대출금 상환수수료 5,406,000원 및 임대차보증금 잔금 198,000,000원 합계 203,406,000원을 받아 편취 내지 횡령한 행위를 부동산중개업법상의 중개행위이자 피고 2의 업무상행위에 해당한다고 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 위 인정사실과 같이 피고 2가 원고에게 이 사건 아파트의 분양을 알선하고, 이 사건 임대차계약의 체결을 권유한 점, 소외 2가 피고 2에게 위 198,000,000원을 지급한 것은 이 사건 임대차보증금 잔금을 지급하기 위한 것이었고, 원고가 피고 2에게 5,406,000원을 지급한 것은 피고 2가 소외 2로부터 받은 임대차보증금 잔금으로 이 사건 임대차계약 체결 당시 약정하였던 바대로 이 사건 대출금을 상환하기 위한 상환수수료 명목이었던 점 등에 비추어 보면 피고 2는 이 사건 임대차계약과 관련하여서는 단순히 계약의 체결만을 알선하는데 그치지 아니하고 계약체결 후 계약당사자의 계약상 의무의 실현에도 적극적으로 관여하여 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선하는 형태의 중개업을 영위하였다고 할 것인데 이러한 경우에는 계약체결만으로 중개업자 내지 중개보조원의 역할이 종료한다고 할 수 없고, 그 이후의 이행행위의 대리행위도 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 봄이 상당하다. 따라서 중개보조원인 피고 2가 원고에게 이 사건 임대차계약을 중개하고 임대차보증금 잔금 지급과정에서 소외 2와 원고로부터 위 203,406,000원을 지급받은 행위는 피고 2의 업무상행위에 해당하고 위 금원을 지급받았음에도 피고 2가 이를 이 사건 대출금 상환에 사용하지 않고 이를 횡령함으로써 원고는 위 203,406,000원 및 이 사건 대출이자 합계인 15,026,332원(이 사건 계약 당시 임대차보증금 잔금으로 이 사건 대출금을 상환하기로 약정하였으므로 피고 1은 이 사건 대출금을 상환하지 못함으로써 위 이자 상당액의 손해가 발생하리라는 것을 예상할 수 있었다고 보인다.) 상당의 손해를 입게 되었으므로, 이는 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우’에 해당한다고 할 것이다.

나. 손해배상책임의 제한

위 제1항에서 인정한 사실에 의하면 원고에게도 부동산중개인사무소에 부동산중개행위를 의뢰하면서 그에 부수하여 임대차보증금을 임차인으로부터 수령하기 위하여 그 수령권한을 중개보조인에 부여할 경우 중개보조인이 중개업자의 지시, 감독 하에 위 금원을 수령할 수 있는 상태인지 등을 확인하였어야 함에도 이를 게을리 한 과실이 있다.

이러한 원고의 과실은 피고 2의 위 횡령행위로 인하여 원고가 입은 손해의 발생의 한 원인이 되었다 할 것인바, 그 과실비율은 50% 정도로 봄이 상당하다. 다. 손익공제

피고 1의 위 손해배상채무와 피고 2의 손해배상채무는 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있고, 위와 같이 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우 그 중 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무제도의 취지에 비추어 볼 때 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다87621 판결 등 참조).

살피건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 피고 1의 중개보조원인 피고 2의 행위로 원고는 218,432,332원의 손해를 입은 것이고, 여기에 원고의 과실 50%를 참작하면 피고 1이 법 제15조 제2항 으로서 원고에게 배상할 손해액은 109,216,166원(218,432,332원 x 0.5)이 된다. 한편, 이와는 별도로 피고 2는 원고에 대하여 218,432,332원의 손해배상채무를 진다. 그리고 그 손해배상채무 중 피고 1의 손해배상채무와 중첩되는 부분은 서로 부진정연대채무의 관계에 있다. 따라서 그러한 부진정연대채무의 관계에 있지 아니하여 피고 2가 단독으로 책임져야 할 금액은 109,216,166원(=218,432,332원 - 109,216,166원)이라고 할 것이다. 그런데 피고 2가 97,222,343원을 변제하였고, 그에 따라 먼저 소멸되는 부분은 앞서 본 법리에 따라 피고 2가 피고 1과 부진정연대채무를 지지 아니하는 109,216,166원 부분이라고 할 것이므로 피고 1의 책임범위에서 공제해야 할 금액은 없다.

라. 소결론

따라서 피고 1은 피고 2와 각자 원고 승계참가인에게 원고의 손해액 중 피고 1의 책임이 인정되는 부분인 109,216,166원(218,432,332원 x 0.5) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고 1에게 송달된 날인 2010. 4. 29.부터 이 판결 선고일인 2011. 11. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

5. 원고의 청구에 관한 판단

원고는 자신이 피고들에 대한 부당이득반환채권 또는 손해배상채권을 보유하고 있음을 전제로 피고 1을 상대로 원고에게 위 부당이득반환채권 등을 지급할 것을 구하고 있다. 그러나 앞에서 인정한 바와 같이 원고는 이 사건 소송 계속 중 원고 승계참가인에게 피고들에 대한 부당이득반환채권 117,769,220원을 양도하였고 양도된 채권금액이 원고의 피고 1에 대한 채권금액을 초과하므로, 원고의 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

6. 결론

그렇다면 원고 승계참가인의 피고 2에 대한 청구는 이유 있어 인용하고 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이를 기각하며, 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.