나. 전항의 구 건설업법 제52조 제1항 제5호 위반을 이유로 한 건설업면허취소처분이 재량권 일탈에 해당될 수 있는지 여부(소극)

나. 구 건설업법 제52조 제1항 제5호 의 경우에는 면허관청이 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 법문상 명백하므로 위 법조에 위반하였음을 이유로 한 건설업면허취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 할 수 없다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원심은, 원고 회사가 구 상호 수홍종합건설주식회사일 당시에 대표이사이던 소외 최장영이 1987.4.1. 소외 조성문으로부터 금 8,910,000원을 지급받고 동인에게 원고 회사의 건설업면허를 대여하는 등 1988.4.중순경까지 사이에 소외 이내문, 이갑재, 김호산, 노진삼 등에게 같은 방법으로 5회에 걸쳐 금원을 받고 각 원고 회사의 건설업면허를 대여한 사실, 원고 회사는 1987.10.20. 경영악화로 부도되는 사태에 이르러 관할 세무서인 광명세무서장으로부터 1988.1.16. 법인세 금 13,745,460원의 납부를 명하는 납세고지서 1통을 고지받는 등 같은 해 6.30.까지 사이에 8회에 걸친 법인세, 부가가치세 등의 납세고지서 8통을 각 고지받았으나 각 납부기한이 지나도록 위 세금을 납부하지 못하자 광명세무서장은 1988.6.23. 같은해 7.8. 같은 해 9.29. 등 3회에 걸쳐 피고에게 원고의 건설업 면허취소를 요구한 사실을 인정한 다음 피고가 이를 이유로 하여 1988.10.5. 구 건설업법(1988.12.31. 법률 제4075호로 개정되기 전의 법률) 제52조 제1항 제5호 , 제7호 를 적용하여 원고 회사의 건설업면허를 취소한 것은 적법하고 체납국세에 대한 상당한 담보를 제공하는 등 정상이 있다 하여도 이사건 처분의 효력을 좌우할 사유가 되지 못한다고 판단하였는바, 원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본즉 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인과 건설업법 제52조에 대한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

2. 소론이 인용하고 있는 당원 1985.10.22. 선고 85누354 판결 은 건설업법이 1984.12.31. 법률 제3765호로 전면 개정되기 전의 제38조 제1항 제8호 에 관한 해석으로서 건설업법이 위 법률 제3765호로 개정된 이후에는 같은 법 제52조 제1항 제5호 에서 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 건설업면허 대여행위를 건설업면허취소 사유의 하나로 규정하고 있음이 그 법문상 명백하므로, 원심이 피고가 판시와 같은 원고의 면허대여행위에 대하여 구 건설업법의 해당조항을 적용한 것은 적법하다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 구 건설업법 제52조 제1항 제5호 에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 또 구 건설업법 제52조 제1항 제5호 의 경우에는 면허관청이 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 법문상 명백하므로 원고가 위 법조에 위반하였음을 이유로 건설업면허를 취소한 이 사건에서 재량권의 범위를 일탈한 것이라고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 원고의 조세체납을 원인으로 건설업면허를 취소한 것이 위법하다는 상고이유를 판단할 것 없이 이 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.