나. 같은 법 소정의 요건을 흠결한 공시송달과 이에 기한 사업시행자의 소유권 취득의 효력(소극)

나. 위와 같은 소재불명 사실을 확인받음이 없이 바로 공시송달을 하였다면, 이는 사업시행자가 소유권자의 주민등록표를 추적해 보았더라면 그 주소를 쉽게 알 수 있었는지의 여부에 관계없이 같은 법 소정의 요건을 흠결한 것으로서 그 효력이 없다 할 것이고, 같은 법상의 협의에 갈음하는 공시송달이 부적법하여 효력이 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권취득 또한 무효라 할 것이다.

피고의 상고를 기각한다.

상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라고 한다) 제6조 제1항 은 "사업시행자가 공공사업의 시행을 위하여 토지 등의 취득 또는 사용이 필요하여 협의를 행하고자 할 경우 토지 등의 소유권자의 주소 또는 거소의 불명으로 협의를 행할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있다"고 규정하고, 그 시행령 제4조 제1항 은 공시송달 승인을 신청하는 서류에 주소 또는 거소가 불명한 토지 등의 소유권자의 최종 주민등록지의 이장 또는 동장이 발행한 소재불명의 확인서를 첨부하여 그 토지 등을 관할하는 도지사 등의 승인을 받아 공시송달하도록 규정하였고, 위 제4조 제2항 은 공시송달의 방법에 관하여 사업시행자는 송달할 서류를 보관하고 각호 사항을 중앙과 당해 지방에서 발간되는 일간신문에 공고함과 동시에 그 토지 등이 소재하는 행정관청의 게시판에 공고하도록 규정하였다.

특례법에 따른 협의취득은 타인의 특정 재산권을 그 권리자의 의사 여하에 관계없이 법률에 의하여 강제적으로 취득하는 공용수용과는 달리 사업시행자는 사법상의 매매계약처럼 그 권리자와 대등한 지위에서 협의를 하여야 하며 권리자와 협의가 이루어지지 않으면 특례법에 따른 협의취득은 성립되지 아니한다. 그리하여 특례법 제6조 제1항 에서 정한 공시송달에 의하여 위와 같은 협의성립이 의제되면 사업시행자는 확정적으로 소유권을 취득하는 한편, 권리자는 이에 불복할 방법이 없는 것이다. 이러한 점과 위 규정의 취지에 비추어 볼 때, 위 공시송달의 실시는 소유권자가 등기부상 주소지에 거주하지 아니하여 등기부상 주소지로 보상협의요청서 등을 송달하였으나 주소불명으로 송달불능이 되었다는 것만으로는 할 수 없고, 소유권자의 주민등록표 등을 통하여 그 주소 또는 거소지를 추적해 보아도 이를 확실히 알 수 없고, 권리자의 최종 주민등록지의 이장 또는 동장으로부터 소재불명임을 확인받은 때에만 도지사 등의 승인을 받아서 할 수 있다고 할 것이다. 만일 사업시행자가 토지 등 소유권자에 대하여 그 등기부상 주소로 공공용지의 취득에 관한 협의요청서 등을 송달하였다가 주소불명으로 되돌아오자 위와 같은 소재불명 사실을 확인받음이 없이 바로 공시송달을 하였다면, 이는 사업시행자가 소유권자의 주민등록표를 추적해 보았더라면 그 주소를 쉽게 알 수 있었는지의 여부에 관계없이 특례법 소정의 요건을 흠결한 것으로서 그 효력이 없다 할 것이고, 특례법상의 협의에 갈음하는 공시송달이 부적법하여 효력이 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권취득 또한 무효라 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 임야를 원래 원고들의 공동 소유이었는데, 피고 예하 육군 제○○○○부대장이 특례법상의 사업시행자로서 위 임야를 협의취득하려 하였으나 소유자인 원고들이 등기부상 주소지에 거주하고 있지 아니하고 그 주소 또는 거소 불명으로 협의할 수 없다고 판단하고, 특례법 제6조 에 따라 1983.12.30. 위 임야에 대한 보상금 2,733,855원을 서울지방법원 의정부지원에 공탁한 데 이어 1987.12.26.자 서울신문 및 경인일보 등 2개의 일간지에 위 임야가 국방군사사업의 용지로 편입되었으나 소유자불명 등으로 협의 및 보상금 지급을 할 수 없어 특례법 시행령 제4조 의 규정에 의거하여 공시송달하니 공고일로부터 3주간 이내에 연락이 없는 부동산은 소유자불명으로 간주하고 소유권을 일방적으로 피고 앞으로 이전한다는 내용의 공고를 한 사실 및 그 후 위 사업시행자는 위 임야에 관하여 위 공고일로부터 3주간 이내에 아무런 연락이 없자 1988.7.13. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 원고 2, 원고 3, 원고 4는 각각 1968.10.20. 이 사건 임야의 등기부상 주소지에 전입한 이래 현재의 주소지에 이르기까지 그 주민등록표상에 주소의 변동상황이 단절됨이 없이 등재되어 있는 사실을 확정한 다음, 피고가 위 원고들의 등기부상 주소지로부터 그 주민등록표를 추적해 보았더라면 보상금 공탁일이나 위 신문공고일 당시의 위 원고들의 주소를 쉽게 알 수 있었을 터인데도, 피고 예하의 위 사업시행자가 단지 등기부상 주소지에 위 원고들이 거주하고 있지 아니하다고 하여 소유권자의 주소 또는 거소불명의 경우에 해당되는 것으로 판단하고서 공시송달을 하였으니 이는 부적법하고 따라서 이를 기초로 한 위 원고들 지분에 관한 피고의 소유권이전등기는 무효라고 판시하였다.

원심이 이 사건 공시송달에 이르게 된 과정에 관한 판단은 그 표현에서 다소 불명확한 점이 있으나 피고가 위 원고들에 대한 주민등록표나 최종 주민등록지의 이장 또는 동장을 통하여 주소를 확인하지 아니하였다는 취지가 포함된 것으로 보여지고, 원심이 인용한 증거에 의하면 피고가 이러한 주소확인 절차 없이 바로 공시송달을 한 사실이 인정되므로 원심의 판단은 결국 정당하다고 할 것이고, 소론과 같은 특례법 제6조 소정의 공시송달의 요건과 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

2. 원고 1 소송대리인의 상고이유에 대하여

원심은 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 임야에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정한 다음, 원고 1이 청구원인으로 위 공시송달이 부적법하므로 이에 기하여 마쳐진 위 임야의 위 원고 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장한 데 대하여, 위 원고의 주소지와 등기부상 주소지로부터 계속 연결되어 있어서 위 사업시행자가 주민등록표를 추적해 보았더라면 위 원고의 주소를 쉽게 알 수 있었음을 인정할 증거가 없으므로 위 원고의 청구는 이유없다고 배척하였다.

원심이 인용한 증거에 의하면, 피고는 특례법에 따라 이 사건 임야를 협의취득하기 위하여 원고 1에게 그 등기부상 주소로 협의요청서 등을 송달하였다가 주소불명으로 송달불능이 되자 주민등록표나 최종 주민등록지의 이장 또는 동장을 통한 확인 없이 바로 공시송달을 한 사실이 인정되고, 피고가 이 점을 다투고 있는 흔적도 없다. 따라서 위 공시송달은 피고가 위 원고의 주민등록표를 추적해 보았더라면 그 주소를 쉽게 알 수 있었는지의 여부에 관계없이 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다. 이 점은 이미 앞에서 본 바와 같다.

그럼에도 불구하고 이와 다른 견해에서 피고의 위 원고에 대한 공시송달을 적법하다고 한 원심판결은 특례법 제6조 소정의 공시송달절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

논지는 이유 있다.

이상의 이유로 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.