1. 정당행위 여부에 관한 상고이유에 대하여

형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하며( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결 , 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조), 한편 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 이에 기초하여 피고인이 2007. 1. 23. 15:00 피해자를 사우나 바깥으로 끌어내는 등의 행위를 한 것이 피고인의 사우나 영업을 보호하고 손님들에 대한 위해를 방지하기 위한 부득이한 것으로서 형법 제20조 에서 정한 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 정당행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

2. 재판누락과 관련한 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 이 사건 공소사실에는 앞서 본 바와 같이 원심이 무죄로 판단한 공소사실 이외에도 “피고인이 2007. 1. 27. 10:00경 피해자가 사용하던 세신 침대, 마사지 크림 등을 사우나 계단에 내어놓는 등 위력으로 피해자의 세신 영업을 방해하였다.”는 점이 포함되어 있는 사실, 그런데 제1심과 원심은 이 부분에 대하여 아무런 판단을 하지 않았음을 알 수 있다.

이와 같이 제1심이 실체적 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 재판을 누락한 경우, 원심으로서는 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 제1심의 누락 부분을 파기하고 그 부분에 대하여 재판하여야 하고, 다만 피고인만이 항소한 경우라면 불이익변경금지의 원칙에 따라 제1심의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 제1심에서 재판을 누락한 공소사실에 대해 아무런 판단을 하지 아니한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 2007. 1. 27.자 업무방해의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

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