소송대리인 법무법인 광장

담당변호사 한정규, 오석훈

소송대리인 정부법무공단

담당변호사 문병화, 김창수

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항 기재 감독명령의 효력을 이 판결 확정시까지 정지한다.

가. B도로(이하 '이 사건 도로'라 한다) 사업 및 당사자의 지위

1) B도로 민간투자 시설사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)은 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2002. 12. 11. 법률 제6776호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 민간투자법'이라 한다) 제4조 제1호의 '사회간접자본시설의 준공과 동시에 당해시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하는 방식(BTO : Build-Transfer-Operate)'으로 인제군 C과 고성군 D을 연결하는 터널을 포함한 길이 3.69m의 왕복 4차로 도로를 건설하여 관리, 운영하는 사업이다. 2) 원고는 이 사건 도로의 건설, 관리 및 운영 등을 위하여 2000. 12, 29. 설립된 법인이고, 피고는 이 사건 사업의 주무관청이다.

나. 실시협약의 체결

1) 피고는 1999. 11. 5. 이 사건 도로에 관한 민자유치시설 사업기본계획을 고시하였고, 강원도는 2000, 12, 26. 설립 예정법인인 원고와 사이에 이 사건 사업 실시협약(이하 '최초실시협약'이라 한다)을 체결하였다.

2) 원고는 2001. 7.경 공사를 착공하여 2006. 5. 29.경 공사를 완료하였고, 최초실시협약에 따라 이 사건 도로의 소유권은 강원도에 귀속되었다.다. 1차 변경실시협약의 체결

원고는 이 사건 도로의 정식 개통을 앞둔 2006. 6. 21. 강원도와 사이에, 총사업비, 공사비, 운영비용, 최초통행료 등의 변경사항을 반영하여 변경실시협약을 체결하였다. (이하 '1차 변경실시협약'이라 한다).

라. 2차 변경실시협약의 체결

1) 원고는 2007. 12.경 피고에게 ① E 주식회사 외 5개의 주식회사들로 구성된 출자자를 국민연금공단으로 변경하고 ② 자본금 399억 원, 선순위 차입금 947억 원으로 구성되어 있던 자본구조를, 2007년 감사보고서상 관리운영권 잔액(약 1,040억 원)의 10%를 유지하는 선에서 자본금을 104억 원으로 감자하고, 자본금 감자액 상당액인 295억 원을 후순위 차입금으로 전환한다는 내용이 담긴 자금재조달 방안 보고를 제출하였다.

2) 그 후 F 회계법인의 자금재조달 타당성 검토 및 자금재조달 합의서 작성, 피고의 승인 등의 과정을 거쳐 원고는 2008. 9. 19. 강원도와 사이에, 출자자 변경, 최소 운영수입보장 비율의 하향 및 자본금 감자, 자금재조달 등과 관련하여 기존 실시협약의 일부 조건을 변경하기 위하여 변경실시협약을 체결하였다(이하 '2차 변경실시협약'이라 한다).

마. 원고의 출자자 변경, 자본금 유상감자 및 선순위 차입금과 후순위 차입금의 부담 1) 기존 출자자들이 원고 지분을 국민연금공단에 양도함에 따라 국민연금공단이 100% 원고 지분을 보유하는 형태로 원고의 출자자가 변경되었다.

2) 원고는 국민연금공단과 사이에 ① 기존약정에 따른 대출원리금의 상환을 위해 2008. 9. 25, 105,205,000,000원을 한도로 하는 프로젝트금융 대출을 하고, 이에 대한 이자율은 연 9%로 정하는 약정을 체결하였고(실제 대출액은 95,205,000,000원이고 나머지 100억 원은 신용공여대출이나 현재 해당 부분에서 인출된 금원은 없다, 이하 위 약정을 '이 사건 선순위 대출약정'이라 하고, 위 돈을 '선순위 차입금'이라 한다), ② 2008. 12. 22. 유상감자대금 29,114,000,000원을 선순위 차입금보다 나중에 상환 받는 후순위 차입금으로 전환하는 내용의 약정을 체결하고, 이에 대한 이자율은 연 7%~65%로 하는 약정을 체결하였고(이하 위 약정을 '이 사건 후순위 대출약정'이라 하고 위 돈을 '후순위 차입금'이라 한다), ③ 2008. 12. 23. 자본금 39,900,000,000원 중 29,114,000,000원에 대한 유상감자를 실시하였고, 이에 따라 원고의 자본금은 39,900,000,000원에서 10,786,000,000원으로 감소하였다.

바. 피고의 자금조달구조 시정요구 피고는 2014. 11. 30. 원고에 대하여 원고의 주주인 국민연금공단으로부터 자금을 조달하면서 기존에 제출한 자금재조달 계획과 다르게 임의로 선순위 차입금의 이자율을 8%가 아닌 9%로 하고, 후순위 차입금의 이자율도 12%~20%가 아닌 7%~65%로 하는 형식으로 선순위 및 후순위 차입금을 조달하였고, 이에 따른 이자부담의 증가 등으로 인해 재정상태가 매년 악화되어, 2011년 이후 민자사업 운영에 대한 수입보다 고금리 이자에 따른 이자 비용이 큰 구조가 되어 시설의 정상적인 운영 및 원고의 존속여부가 불투명하게 되었다는 이유로 자금조달구조의 개선을 요청하였다. 그리고 2014. 12. 10. 원고에게 자금조달구조 개선에 대한 의견을 요청하면서 만약 의견이 없는 경우 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 '민간투자법'이라 한다)에 따른 감독명령 등 행정처분을 검토할 계획을 통지하였고, 그 후에도 피고는 분쟁발생통지 등을 하였으나, 원고가 별도로 자금조달구조 개선과 관련한 조치를 하지는 아니하였다.

사. 피고의 감독명령 피고는 2015. 3. 13. '감독명령(원상회복)을 위한 사전통보'를 하면서 원고에게 이에 대한 의견 제출을 요청하였고, 그 후 2015. 4. 3. 민간투자법 제45조 및 동법 시행령 제35조 제1호에 의거 '08년도 자금재조달 시 우리 도가 승인한 자본조달구조로 2015. 6. 12.까지 원상회복할 것'을 명령하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12, 15 내지 18호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 요지

가. 민간투자법상 감독명령의 요건 및 한계일탈 원고가 국민연금공단으로부터 선순위 및 후순위 차입금을 조달하였고, 그 후 원고가 자본잠식상태에 빠졌다는 사정만으로 감독명령의 발령요건인 '시설의 정상적인 운영을 위하여 필요한 경우'에 해당한다고 볼 수 없고, 원고가 자유로운 경영활동의 일환으로 차입금을 조달한 자본구조를 바꾸라는 것은 사업시행자인 원고의 자유로운 경영활동을 심각하게 저해하는 것이므로 감독명령의 한계를 일탈한 것이다.

나. 절차적 하자 피고의 시정요구나 분쟁발생통지는 행정절차법상 사전통지라고 볼 수 없고, 피고가 2015. 3. 13. 원고에게 발송한 사전통지 공문은 처분의 내용을 일의적으로 파악할 수 없을 뿐 아니라, 시정조치를 취하지 않을 경우 피고가 발령할 감독명령이 구체적으로 무엇인지도 모호하다는 점에서 처분의 내용이 전혀 특정되지 아니한 절차적 하자가 있다.

다. 명확성의 원칙 및 신뢰보호의 원칙 위반

1) 이 사건 처분은 후순위대출이 없었던 선순위대출로만 구성된 자금조달구조로 원상회복하라는 의미인지, 아니면 적정한 이율의 후순위대출로 원상회복하라는 것인지, 아니면 어떠한 다른 내용을 의미하는 것인지 알 수 없어 명확성의 원칙에 위배된다. 2) 한편, 이 사건 처분이 선순위대출로만 구성된 자금조달구조로 원상회복을 해달라는 의미라면 피고는 원고로부터 자본금의 유상감자를 통한 후순위대출로의 전환을 포함한 자금재조달 계획을 제출받고 이를 전제로 그 이익을 공유하기 위한 2차 변경실시협약을 체결함으로써 후순위대출이 가능하다는 공식적인 견해를 표명한 것이고, 이러한 견해표명을 신뢰한 원고에게 귀책사유가 없으므로, 원고가 이에 따라 자금재조달을 실시했는데, 피고가 후순위대출이 없는 자금조달구조로 원상회복하도록 함으로써 원고의 이익을 침해하게 되는 것이고, 원고가 이 사건 도로를 정상적으로 운영하고 있으므로 공익이나 제3자의 이익을 해할 우려도 없으므로 이는 신뢰보호의 원칙에 반한다. 3) 또한 적정한 이율의 후순위대출로 원상회복을 하라는 것이라면 피고는 적정이율의 기준이나 근거를 제시하여야 하고, 자금재조달 계획에서 원고가 예정 하였던 연 12%~20%의 이율은 원상회복의 기준이나 근거가 될 수 없다. 따라서 원고는 어느 수준의 이율이 적정한 것인지 알 수 없으므로 원상회복명령을 이행할 수도 없어 명확성의 원칙에 반한다.

라. 재량권의 일탈, 남용이 사건 처분은 장래에 인근 G도로가 개통될 경우 피고가 부담해야 하는 최소운 영수입보장금이 늘어날 우려 때문에 최소운영수입보장금의 축소, 사업재구조화 등의 목적으로 원고를 압박하기 위해 행해진 것으로 그 목적이 정당하지 않고, 위와 같이 피고가 부담하는 재정지원금의 규모가 커질 우려가 있다고 원고의 자금재조달을 문제삼는 것은 적정한 수단이라고 볼 수 없어, 이 사건 처분은 재량권을 일탈 남용한 처분이다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 관계 법령

별지 기재와 같다.

나. 인정사실

1) 최초실시협약의 주요 내용은 아래와 같다.

제2조 정의 본 협약에 달리 규정되지 아니하는 한, 본 협약에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 13. 관리운영권 : 본 사업에 대해 강원도지사가 민간투자법 및 본 협약에 따라 사업시행자 에게 설정하는 사회간접자본시설 관리운영권을 의미한다. 28. 보장기준 통행료수입 : 부록5에 명시되어 있는 특정 사업연도 추정통행료수입의 90% 를 말한다. 64. 최초통행료 : 본 협약에 따라 운영개시일에 적용 통행료를 의미한다. 65. 추정통행료수입 : 부록 5에 명시된 특정 사업년도의 본 사업 통행료수입을 말한다. 제3조 사업시행자의 지정 강원도는 민간투자법, 민간투자법 시행령, 시설사업기본계획 및 본 협약에 따라 A주식회사 (가칭, 설립예정법인)를 본 사업에 대한 사업시행자로 지정하고, 관리운영권을 설정하며, 사업시행자에게 다음 각 호의 행위를 할 수 있는 자격 및 권한과 권리를 지정, 승인, 설정 및 부여한다. 1. 실시계획 및 본 협약에 따른 본 도로 및 도로부대시설과 그 유지, 보수, 관리, 운영을 위한 시설과 도로부속시설의 설계 및 건설 3. 제1호에 따라 건설된 본 도로 및 도로부대시설의 민간투자법에 따른 무상사용 4. 제1호에 의하여 건설된 시설의 유지관리 및 운영과 통행료의 부과 및 징수 제4조 무상사용기간 ① 본 협약에서 달리 규정한 경우를 제외하고는 운영기간과 동일하며 제3조 제3호에 의한 무상사용기간은 운영개시일로부터 30년간으로서 동 기간동안 관리운영권이 사업시행자

에게 존속하는 것으로 한다. 제6조 위험부담 및 보험가입 ① 사업시행자는 본 사업을 본 협약에 달리 정한 바가 없는 한 자신의 위험과 비용으로 수행 함을 원칙으로 한다. 사업시행자는 사업기간 중 발생 가능한 위험을 완화하기 위하여 제 2항 및 제3항이 정한 바에 따라 각종 보험에 가입하여야 한다. ③ 사업시행자는 운영기간 중 일정 기간동안 다음 각 호와 같은 보험에 가입한다. 1. 완성토목공사물보험 2. 영업 배상책임보험 3. 운영기간 중 본 도로를 운영하지 못하는 기간 동안 사업시행자에게 발생하는 수익의 손실 및 간접비용을 보상하는 기업휴지(Business Interruption) 보험 제7조 위험부담 및 보험가입 ① 사업시행자는 본 사업과 관련된 제반법규 및 규정을 준수하고, 본 협약을 성실히 이행하 여야 할 책임과 의무를 지며, 본 사업의 시행과 관리 운영이 성공적으로 추친되도록 성 실히 노력하여야 한다. 제32조 유지관리 및 시설물의 품질확보 ① 사업시행자는 본 도로의 기능이 유지되도록 전 구간에 대한 유지관리를 하여야 하며, 선 량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 공익목적에 맞도록 본 도로를 관리하여야 한다. 제37조 사업수익률 본 사업의 사업수익률은 세후 실질수익률을 의미하며 9,43%로 한다. 제38조 통행료의 징수 ① 사업시행자는 본 협약에 따라 무상사용기간 동안 본 도로구간을 통행하는 차량들로부터 통행료를 징수한다. 제40조 최초 통행료 ① 본 협약 체결일 현재 최초 통행료는 부록4에 정한 바와 같이 1999년 11월 15일 불변가 격 기준 금2,505원(소형기준, 부가가치세 별도)으로 한다. 제43조 통행료수입 보장 및 환수 ① 추정통행료수입은 추청교통량에 통행료를 곱한 금액을 의미하며, 협약체결 시의 추정통 행료수입은 부록 5과 같다.

② 강원도는 무상사용기간동안 통행료수입 부족이 발생하는 경우 본 협약에 명시된 재정지 원의 방법 및 절차 등에 따라 재정지원과 통행료 및 무상사용기간 조정을 병행검토한다. 단, 통행료 및 무상사용기간 조정은 다음 각호의 규정에 따른다. 1. 통행료를 인상하고자 하는 경우 본 도로의 통행료 수준은 본 도로와 경쟁관계에 있는 도로 및 본 도로와 유사한 위치 및 운영조건을 가진 여타 도로의 통행료 수준을 감안 하되, 본 협약 체결 당시 본 도로가 가지는 경쟁력에 불리한 영향을 미치지 아니하여 야 하며, 통행료 인상으로 인해 본 도로의 통행료 수입이 감소하지 않아야 한다. 2. 무상사용기간을 연장하고자 하는 경우 강원도는 반드시 사업시행자와 무상사용기간 연장방안에 대하여 사전 협의를 실시하여야 하며 사업시행자가 무상사용기간의 연장 에 동의하지 않는 경우 무상사용기간을 연장하지 아니한다. 제45조 위험 배분의 원칙 ① 본 사업과 관련하여 발생하거나 발생할 우려가 있는 위험의 배분 및 처리는 당해 위험 에 대한 귀책당사자가 부담하는 것으로 한다. ② 제48조에 정한 협약당사자 모두에게 책임없는 사유로 인한 위험의 경우 일차적으로는 관련보험으로 처리하기로 하며, 보험으로 처리되지 아니하는 부분에 대하여는 강원도와 사업시행자간 별도협의를 통하여 각각의 분담비율을 정하기로 한다. 이 경우 제43조 제 2항에 따른 보장기준 통행료수입의 보장은 영향을 받지 아니한다. 제48조 협약당사자에게 책임없는 사유 및 그 처리 ① 본 협약의 해석에 있어 불가항력 사유 기타 협약당사자 어느 누구의 책임에도 속하지 아니하는 사유로서 비정치적 불가항력사유 및 이와 동일시 취급되는 사유는 다음 각 호 와 같다. 1. 지진, 홍수, 해일, 화재, 화산폭발, 산사태 등의 자연재해 및 위험물이나 유물의 발견 2. 전국적 또는 사회산업전반의 파업 3. 정부정책, 경제환경 및 본 사업환경의 급격한 변경으로 자금차입계약(들)의 체결이 불 가능하거나 사업시행자의 사업수익성에 현저한 악영향을 미치는 경우 4. 본조 제2항에 정한 정치적 불가항력 사유 및 이와 동일시 취급되는 사유로 명시되지 아니한 기타 사유 ③ 공사기간중 협약당사자에게 책임없는 사유가 발생하여 공사가 중단되거나, 총사업비가

증가하는 경우 다음 각호의 기준에 따라 처리하기로 한다. 2. 총사업비가 증가하는 경우 다음 각목이 정하는 바에 따라 처리한다. 가. 비정치적 사유로 인한 불가항력 및 이와 동일시 취급되는 사유로 인한 총사업비 증 가분 중 보험으로 처리되지 않는 부분에 대하여 강원도는 80%의 한도 내에서 사업 시행자와 협의하여 부담한다. 제50조 재정지원 ① 민간투자법, 동법 시행령, 민간투자사업기본계획 및 본 협약에 정한 재정지원사유가 발 생한 경우 본조에 정한 절차와 방식에 따라 재정 지원한다. ② 사업시행자가 본 협약에 정한 재정지원 사유가 발생한 날로부터 30일 이내에 관련자료 를 첨부하여 재정지원을 요청하면, 강원도는 재정지원 요청을 받은 날로부터 60일 이내 에 관련자료를 검토하고 재정지원 소요금액을 확정하며, 동 확정일로부터 30일 이내에 당해연도 예산의 범위 내에서 필요한 재정지원 금액을 지원하고, 부족액이 있는 경우 차 기년도 2월말까지 지급한다. 다만, 공사기간 중 강원도의 요구 등으로 추가공사와 관련 하여 추가 보조금 지원사유가 발생하는 경우, 사업시행자는 당해사유 및 자금계획을 포 함한 관련자료를 첨부하여 동 사유발생일로부터 30일 이내에 지원을 요청하고, 강원도 는 지원을 요청받은 날로부터 90일 이내에 그 시행여부 및 방침을 결정하고 동 방침에 따라 예산확보 등 필요한 조치를 취하여 재정지원을 실행하기로 한다. 제65조 분쟁의 해결 ① 협약당사자는 본 협약으로부터 또는 본 협약과 관련하여 발생하는 이의 또는 분쟁 등을 신의성실의 원칙에 입각한 상호협의에 의하여 해결하기로 한다. ② 제1항에 따라 해결되지 않는 분쟁은 우선적으로 판정위원회에서 해결하며, 판정위원회 에서 해결되지 아니한 분쟁은 본 협약이 정하는 바에 따라 해결한다. 제71조 분쟁의 해결 ② 본 협약을 구성하는 문서들의 해석상 모호함 또는 불일치점이 있는 경우 협약당사자는 다음의 우선순위에 따라 이러한 모호함 또는 불일치 점을 해결하여야 한다. 1. 본 협약 2. 민간투자사업기본계획 3. 시설사업기본계획

제74조 시설사업기본계획의 변경 본 협약에서 달리 규정하지 아니한 사항에 대해서는 민간투자법 등 관계법령의 규정과 실시계획 및 시설사업기본계획에 따르며, 본 협약 내용 중 시설사업기본계획과 상이한 사항은 본 협약내용에 따라 시설사업기본계획의 내용이 변경된 것으로 본다. 제75조 협약의 변경 ① 본 협약은 협약당사자가 서명(또는 기명날인)한 서면 약정에 의하여만 변경되거나 보완 될 수 있다.

2) 1차 변경실시협약의 주요 내용은 아래와 같다.

제6조 (최초 통행료) 당초>> ① 본 변경협약 체결일 현재 최초 통행료는 부록4에 정한 바와 같이 1999년 11월 5일 불 변가격 기준 금2,505원 (소형기준, 부가가치세 별도)으로 한다. <<변경>> ① 본 변경협약 체결일 현재 최초 통행료는 부록4에 정한 바와 같이 1999년 11월 5일 불 변가격 기준 금2,091원 (소형기준, 부가가치세 별도)으로 한다.

3) 2차 변경실시협약의 주요 내용은 아래와 같다.

제1조 (정의) (2) 실시협약 제2조 제34호를 다음과 같이 변경한다. "34. 보장기준통행료수입 : 부록 5에 명시되어 있는 특정 사업년도의 추정통행료수입의 79.8%를 말한다." 제2조(출자자 및 출자 지분의 변경) 실시협약 제3조의 2(출자자 및 출자지분의 변경 등)을 다음과 같이 신설한다. “제3조의2 (출자자 변경 및 자금재조달) ① 출자자 및 출자지분율은 부록 1에 기재된 바와 같다. ② 사업시행자는 본 조에 따른 출자자 및 출자지분의 변경과 관련하여 자금차입계약 및 자본구조변경으로 인한 자금재조달(이하 “1차자금재조달”이라 한다) 이후 납입자본금 을 2007년 감사보고서상 관리운영권 잔액의 10% 이상으로 유지하기로 하며, 1차자금

재조달 이후에 이루어지는 자금재조달시에는 그 당시 민간투자사업기본계획상 최소자 본금 기준에 따른다. ① 1차자금재조달로 인한 이익공유는 제40조 제1항에 의한 통행료 산정 및 이 실시(변 경)협약에서 제50조 제4-1항의 보장기준통행료수입에 반영된 것으로 하며, 그 이후에 이루어지는 자금재조달에 따른 이익공유는 그 당시 민간투자사업기본계획이 정하는 바에 따른다. 출자지분율은 부록 1에 기재된 바와 같다." 제3조 (최초통행료) 실시협약 제40조(최초통행료) 제1항을 다음과 같이 변경한다. ① 본 사업의 운영개시일에 적용한 최초통행료는 부록4에 정한 바와 같이 1999년 11월 5일자 불변가격 기준 제3조의 2에 따른 1차 자금재조달의 효과로 인한 이익공유분을 반영하여 산정한 2,038원 (소형 기준, 부가가치세 별도)으로 한다.” 제4조(재정지원) (1) 실시협약 제50조(재정지원) 제4-1 항을 다음과 같이 신설한다. "-1 전항들에도 불구하고, 2007 사업년도 운영분에 대한 통행료수입보장 관련 재정지원 금은 보장기준통행료수입(통행료수입보장률 79.8%)에 따라 산정한 일금 23억5천 3 백2십만원으로 변경하여 청구하며, 동 금액은 2009년 2월말까지 지급하기로 하고, 지급기한 이후부터 실제 지급일까지는 본조 제3항에 따른다.”

4) 이 사건 선순위대출 약정(갑 제10호증)에 따르면, 원고는 수입계좌를 개설하여 그 계좌에 통행료수입, 부속사업수입 및 기타사업으로 인한 수입을 입금하였다가 이를 유보계좌에 이체하여야 하고, 통행료수입보조금 등이 유보계좌에 입금되도록 하여야 하며, 유보계좌에서 '① 법령에 의한 제세공과금 및 기타 법령에 의한 부담금(있는 경우), ② 운영기간 중의 인건비, 경비 등 일상 운영비용(장기대출금 및 신용공여 대출금에 대한 금융비용 포함) 및 본 사업시설의 실시협약 및 실시계획상의 유지보수비, ③ 신용공여대출금의 이자, ④ 신용공여대출금의 원금, ⑤ 장기대출금의 이자, ⑥ 장기대 출금의 원금, ⑦ 출자자 후순위대여금 등 후순위대출금의 이자 ⑧ 출자자 후순위대여 금 등 후순위대출금의 원금 ⑨ 출자자에 대한 배당금'의 순서로 출금된다.

5) 이 사건 후순위대출 약정에 따르면, 원고는 후순위 차입금을 후순위 차입금에 대한 최초 이 자기간의 종료일로부터 20년이 되는 날까지 거치하고, 거치기간 만료 후 7년 동안의 기간에 걸쳐 분할상환계획표에 따라 후순위 차입금을 3개월마다 28회에 걸쳐 분할상환한다.

6) 원고는 H 주식회사와 완성토목공사물보험, I보험 등을 체결하였는데, 그중 보험기간 2014.5.3. ~ 2015.5.2.까지의 부보액은 민자사업구간 및 진입도로 부분은 물적손 해보험 110,509.000,000원, 배상책임보험 1사고당 5,000,000,000원, 기업휴지보험 17,868,000,000원, 휴게소 및 주유소 부분은 재산손해보험 5,389,000,000원, 기계손해보험 988,000,000원, 기업휴지보험 100,000,000원, 배상책임보험 1인당 50,000,000원, 1사 고당 200,000,000원이다.

7) 2008년부터 2015년까지의 원고의 순순실, 영업이익, 이자비용은 다음 표와 같다. (단위 : 원)

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[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 8, 10, 11호증, 갑 제19호증의 1, 2, 갑제 28 내지 33호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지다. 민간투자법상 감독명령의 요건을 구비하지 못하였거나 한계를 일탈하였다는 취지의 주장에 대한 판단

1) 관련규정 및 이 사건의 쟁점

민간투자법은 제45조 제1항에서 '주무관청은 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서 대통령령이 정하는 경우에 한하여 사업시행자의 민간투자사업과 관련된 업무를 감독하고 감독에 필요한 명령을 할 수 있다'고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제35조 제1호는 '주무관청이 부실시공방지 또는 시설의 정상적인 운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우'를 위 감독명령의 요건으로 규정하고 있다.

따라서 이 사건 처분이 민간투자법상 감독명령의 요건을 충족하고 그 한계를 준수하였는지 여부는, ① 이 사건 처분이 이 사건 도로의 정상적인 운영을 위하여 필요한 경우에 해당하는지, ② 이 사건 처분이 사업시행자인 원고의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서 발령되었는지를 기준으로 판단하여야 한다.

2) 이 사건 처분이 이 사건 도로의 정상적인 운영을 위하여 필요한 경우에 해당하는지 여부

앞서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 처분은 이 사건 도로의 정상적 운영을 위한 것이라고 할 수 없으므로, 민간투자법 제45조에 따른 감독명령의 발령 요건을 갖추지 못하였다.

가) 이 사건 도로가 준공 후 현재까지 정상적으로 운영되지 않았다고 볼 만한 증거가 없다.

나) 다음과 같은 사정을 종합하면 원고의 현 상태의 자금조달구조로 인하여 이 사건 도로가 장래에 정상적으로 운영되지 않을 우려가 있다고 보기 어렵다.

(1) 이 사건 선순위대출 약정에 따라 통행료수입 등으로 구성된 원고의 수입금과 통행료수입보조금 등이 입금된 유보계좌에서 이 사건 도로의 일상 운영비용 및 유지보수비가 차입금의 원리금보다 우선하여 지급된다.

(2) 최초실시협약 제6조에 의하면 사업시행자는 운영기간 중 발생 가능한 위험을 완화하기 위하여 완성토목공사물보험, 영업 배상책임보험, 기업휴지보험을 가입하여야 한다고 되어 있고, 원고는 위 실시협약이 정한 바에 따라 앞서 본 바와 같이 H 주식회사와 재물손해, 영업배상책임, 기업휴지 등에 대하여 보험에 가입하였다. 따라서 원고가 이 사건 도로를 운영하는 과정에서 피고 주장과 같이 터널 화재, 재난에 의한 산사태 등 대형사고가 발생한다고 하더라도 이는 기본적으로 원고가 가입한 보험의 보장 범위 내에 있는 것으로 보인다.

(3) 한편, 원고가 가입한 보험의 자기부담금은 이 사건 선순위대출 약정에 규

정된 '일상 운영비용 및 유지보수비'에 해당하여 차입금의 원리금에 우선하여 지급될 것으로 보이고, 최초실시협약에 따라 강원도가 위 자기부담금 중 최대 80%를 부담하게 되므로 원고가 최종적으로 부담할 비용이 많지 않다.

(4) 현금유출을 수반하지 않는 무형자산상각비만 매년 37억 상당액이고, 이자 비용 중에는 선순위 차입금에 대한 이자비용도 포함되어 있어 후순위 차입금에 대한 이자지급만이 원고가 회계상 자본잠식 상태에 빠진 원인이라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 후순위 차입금에 대한 이자 지급으로 원고가 이 사건 도로를 운영하는데 필요한 운영자금이 부족하게 되었다고 보기도 어렵다.

(5) 원고가 이 사건 후순위대출 약정을 체결하고 유상감자를 실시한 때를 전후하여 통행료수입 등 영업활동으로 인한 현금흐름에 별다른 변화가 없었고, 통행료 수입은 전체적으로 증가하고 있는 추세이다. 또한 원고가 이 사건 후순위대출 약정을 체결한 후 이 사건 처분이 있을 때까지 원고에게 운영에 어려움을 끼칠 수 있는 재정적인 문제가 존재한 것으로 보이지도 않는다.

(6) 장래에 G도로의 개통으로 인하여 통행료 수입이 일부 줄어들게 될 가능성이 있더라도, 현시점에서 그와 같은 상황이 명백하지 않을 뿐 아니라, 원고는 실시협약의 최소운영수입보장약정에 따라서 강원도로부터 특정 사업년도 추정 통행료 수입의 79.8%를 보장받게 되어 있으므로, 강원도의 재정적 부담은 별론으로 하고 위와 같은 사정만으로 원고에게 운영에 어려움을 끼칠 수 있는 재정적 문제가 발생한다고 볼 수 없다.

(7) 원고에게 운영에 필요한 긴급한 자금수요가 발생한 경우 이 사건 선순위 대출약정에 따른 100억 원 규모의 신용공여 대출약정에 따른 해결도 가능한 것으로 보인다.

(8) 2차 변경실시협약 체결 전 원고의 자기자본금은 399억 원이었으나, 2차 변경실시협약에서 자기자본금 기준을 관리운영권 잔액의 10% 이상으로 유지하는 것으로 규정한 것을 보면, 피고도 2차 변경실시협약 체결 당시 원고가 자기자본금을 감소시키고 차입금을 증가시킴으로써 추가로 이자비용을 부담하게 될 것이라는 것을 예상할 수 있었다고 보이는데, 그럼에도 피고가 2차 변경실시협약 체결 당시 자기자본금 기준을 낮게 규정한 것은 원고가 이자비용을 지출할 여력이 있다고 판단하였기 때문이라고 보인다. 그리고 전체 이자비용 중에서 후순위 차입금에 대한 이자비용이 차지하는 비율에 비추어 보면, 피고가 2차 변경실시협약 당시 예상한 이율보다 높은 이율로 원고가 후순위 차입금을 조달하였다 하더라도 그로 인하여 피고의 예상과 달리 원고가 추가로 부담하게 된 이자비용이 원고가 이 사건 도로를 정상적으로 운영하는데 위험요인으로 부각될 정도로 많은 액수라고 보기 어렵다.

(9) 2차 변경실시협약 체결 당시 최소수입보장률(MRG)을 90%에서 79.8%로 인하하여 피고가 향후 원고에게 지급할 보조금이 줄어들도록 약정한 것도 2차 변경실 시협약에 따라 자기자본금이 감소하고 후순위 차입금이 조달되어 이자비용이 증가된다고 하더라도 원고가 이 사건 도로를 정상적으로 운영하는데 지장이 없다고 판단하였기 때문인 것으로 보인다.

다) 설령 이 사건 처분의 내용대로 원고의 자금조달구조가 변경된다고 하더라도 원고의 주주이자 선순위 및 후순위대출 채권자인 국민연금공단의 수익에 영향을 미칠이고, 이 사건 도로의 운영을 개선하는 효과가 있다고 보기도 어렵다.

3) 이 사건 처분이 원고의 자유로운 경영활동을 저해하는지 여부

앞서 본 사실관계 및 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 처분은 '사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위'라는 민간투자법 제45조에 따른 감독명령의 한계를 일탈하였다.

가) 다음과 같이 원고에게 민간투자법이나 피고와 사이에 체결된 2차 변경실시 협약 등을 위반한 위법상태가 없음에도 피고가 원고에게 특정한 자금조달구조로의 변경을 명하게 되면 원고의 자유로운 경영활동을 저해하는 결과를 초래할 것이다.

(1) 민자사업의 안정적인 운영에 필요한 최소한의 자기자본비율 등 민간투자법이나 실시협약 등에 규정된 자금조달구조를 위반하지 않는 한 자금조달구조의 구성은 기본적으로 사업시행자의 경영기법에 속하는 사항으로 보아야 한다.

(2) 그런데 원고는 2차 변경실시협약에 규정된 자기자본금 기준인 관리운영권 잔액의 10% 이상으로 유지하는 조건을 준수하였다. 그리고 민간투자법 등 관계 법령이나 2차 변경실시협약에 차입금의 규모, 변제 우선순위, 이율 등을 제한하는 규정이 없으므로, 원고와 채권자들은 시장 상황, 이 사건 사업의 수익성, 상환기간, 상환조건 등을 감안하여 자유롭게 차입금의 규모와 이율 등을 정할 수 있다.

(3) 또한, 당시 시행되던 민간투자법 제7조에 따라 기획예산처가 2007. 4. 수립, 공고한 '민간투자사업기본계획'은 민간투자사업의 추진방향 및 일반지침 등을 제시한 것으로서 민간투자사업시행의 일반적 지침이 되는 것에 불과하여 당사자의 합의로 실시협약에 이를 편입시키지 않는 한 일반 국민에 대한 직접적인 구속력은 없으므로 (대법원 2002. 10. 11. 선고 2000두8226 판결 등 참조), 최초실시협약 제7조 제1항의 '제반법규 및 규정'이나, 제74조(본 협약에서 달리 규정하지 아니한 사항에 대해서는 민간투자법 등 관계법령의 규정과 실시계획 및 시설사업기본계획에 따르며, 본 협약 내용 중 시설사업기본계획과 상이한 사항은 본 협약내용에 따라 시설사업기본계획의 내용이 변경된 것으로 본다)가 규정한 '민간투자법 등 관계법령'에 해당한다고 볼 수 없고, 제71조 제1항의 규정은 문서들의 해석상 모호함 또는 불일치점을 해결하기 위한 기준으로서 '민간투자사업기본계획'을 원용하는 것이어서 역시 그 기재만으로 위 '민간 투자사업기본계획'이 실시협약에 편입되었다고 볼 수 없고, 달리 위 '민간투자사업기본 계획'이 위 실시협약에 편입되었다고 볼 자료도 없다. 따라서 원고가 후순위 차입금을 조달함에 있어 위 '민간투자사업기본계획' 및 이에 근거하여 공공투자관리센터가 수립한 '자금재조달 세부요령'에 규정된 절차와 방법을 준수하지 않았다 하더라도 위 실시협약을 위반하였다거나 위법하다고 볼 수 없다.

나) 앞서 본 바와 같이 원고의 자금조달구조를 바꾸는 것은 이 사건 도로의 정상적인 운영과 무관하므로, 피고가 민간투자법 제45조에 따른 감독명령의 형식으로 원고의 자금조달구조 변경을 명하는 것은 감독명령의 본질적 한계를 벗어나는 것이다.

4) 소결

따라서 원고의 나머지 주장들에 대하여 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하고, 직권으로 이 사건 처분의 효력정지를 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사윤아영

판사정우용

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