1. 우선 이 사건 위약금 조항의 성질에 대하여 본다.

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 피고(이 사건 입주계약 체결 당시의 당사자는 경산군이었으나 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치등에관한법률에 의하여 1995. 1. 1. 피고가 경산군의 권리의무를 승계하였다.)가 경산시 (주소 생략) 일원에 조성하는 경산 진량 지방공업단지 안에서 식품제조업을 영위하기 위하여 공업단지관리법(1991. 1. 14.부터 시행된 공업배치및공장설립에관한법률에 의하여 폐지·대체되었다.)에 따라 1990. 11. 30. 피고와의 사이에 원고가 피고로부터 위 공업단지 내의 공장용지 9,917㎡를 분양받아 입주하기로 하는 계약(이하 이 사건 계약이라고 한다)을 체결한 사실, 이 사건 계약에 의하면 피고의 공업단지 조성사업비를 모든 입주자가 공동 부담하여 선납한 후 기반시설공사 완료 후에 추첨 등으로 결정되는 분양 위치와 그 면적에 따라 정하여지는 분양대금으로 대체·정산하기로 하여 원고의 입주면적에 상응하는 선납부담금 총액을 금 897,488,500원으로 정하고 이를 계약금 269,247,000원 등 4회에 걸쳐 분할 납부하기로 함과 아울러, "입주계약 체결 후 원고의 사정에 의하여 입주 포기할 경우 기납부한 금액 중에서 원고의 부담금 총액의 10%에 해당하는 금액은 민법 제565조 의 규정에 의하여 위약금으로 피고에게 귀속한다."(입주계약서 제4조 제3항)는 내용의 약정을 한 사실, 그런데 원고는 1991. 11. 30.까지 피고에게 위 부담금 전액을 납부한 후 정지(정지) 및 기반시설공사가 완료된 1992. 11. 19.경 피고로부터 같은 달 27.에 실시되는 분양 위치결정을 위한 추첨에 참석하라는 통지를 받자, 같은 달 24. 피고에게 경제불황과 대기업의 대량생산으로 인하여 중소 식품제조업체의 운영이 어렵다는 이유로 이 사건 계약의 해약을 요청하였고, 이에 피고는 원고가 입주를 포기하면서 이 사건 계약의 해약을 신청한 것으로 보고 같은 달 28. 원고가 납부한 부담금 총액 중 그 10%에 해당하는 금 89,748,850원을 위 약정에 따른 위약귀속금으로 처리하고 그 나머지와 부담금에 대한 납부일 이후의 이자 등으로 합계 금 824,164,370원을 원고에게 반환한 사실을 인정한 다음, 이 사건 위약금 조항에서 정한 위약귀속금은 그 납부 액수와 시기 및 효과 등에 비추어 볼 때, 단순한 위약벌이 아니라 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 볼 때, 원심이 위의 위약금 약정을 손해배상액의 예정이라고 한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 다음 이 사건 위약금 조항의 효력에 대하여 본다.

가. 원심의 판단

(1) 약관의규제에관한법률은 제6조 제1항 에서 "신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다."라고 규정하고 있고, 제2항 에서 "약관에 다음 각 호의 1에 해당하는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다."고 규정하면서 그 제1호 에 '고객에 대하여 부당하게 불리한 조항'을 들고 있으며, 제8조 에서는 "고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항은 이를 무효로 한다."고 규정하고 있으므로, 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 약관조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것인바( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30082 판결 ), 이 사건 약관조항이 공급가액의 약 10%에 해당하는 분양신청 예약금을 미리 납부하게 함으로써 대량신청에 의한 불필요한 사무의 폭주를 방지하는 등의 피고 주장과 같은 기능을 수행하기 위한 정책적 배려에서 운영되고 있는 것이라고 볼 수는 있지만, 원고와 같은 당첨자가 매매계약을 체결하지 않은 경우에도 피고는 다시 입주자를 공모하여 추가 입주를 시킴으로써 원고의 해약과 새 입주자의 재계약 사이의 기간 동안 기납부 분양대금의 이자에 상당한 금액에 대하여만 손해를 입을 뿐이고(그 밖에도 피고는 원고에게 지급한 기납부된 분양대금에 대한 이자조로 반환한 금원 상당액과 기채상환금의 상환 지연으로 인한 지연이자 상당액의 손해도 있다고 주장하나 이는 결국 같은 손해를 다른 방면에서 평가한 것에 불과하다) 그 손해도 피고가 미리 예비 당첨자를 지정해 놓고 해약자가 발생하면 즉시 예비 당첨자를 입주하게 함으로써 대폭 줄일 수 있으므로 이로 인하여 피고에게 특별히 현저한 손해가 발생한 것으로 보이지 아니하고, 공급가액의 약 10%에 상당한 분양신청금을 미리 납부하게 하는 것 자체만으로도 진정한 실수요자 이외의 자가 분양신청하는 것을 어느 정도 방지할 수 있을 것이며, 기타 약관의규제에관한법률, 공업단지관리법의 목적 등에 비추어 보면, 당첨자에게 계약의 체결을 강제하기 위한 수단으로 분양용지의 공급가액의 약 10%에 상당하는 분양신청 예약금을 일방적으로 피고에게 귀속시키는 이 사건 약관조항은 고객인 당첨자에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항에 해당하여 무효이다.

(2) 또 이 사건 약관조항 전체를 무효로 보지 아니하고 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시키는 것은 고객으로 하여금 어느 정도까지 배상액이 감액될 것인가 하는 점에 관하여 불안정한 지위에 서게 할 뿐더러 약관을 사용하는 사업자에 대하여는 전부 무효의 위험이 제거되는 결과 처음부터 상당한 내용의 약관조항을 만들거나 부당한 약관조항의 내용을 스스로 순화하도록 배려할 의무를 소홀히 하게 함으로써, 사업자의 거래상의 지위를 남용하여 작성된 불공정한 내용의 약관이 통용되는 것을 방지하고 그 내용을 규제하여 소비자를 보호하고 건전한 거래질서를 확립할 것을 목적으로 한 약관의규제에관한법률의 취지를 몰각할 우려가 있어 허용될 수 없다고 할 것이고, 그렇다고 하여 이 사건 약관조항 전체가 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항 을 적용하여 적당한 한도로 손해배상 예정액을 감액하는 것은 이 사건 약관조항상의 손해배상 예정액이 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것이 아니어서 유효하다고 하면서 다시 이를 부당히 과다하다 하여 감액하는 모순이 생겨 이 역시 취하기 어렵다 할 것이다.

(3) 그렇다면 피고가 무효인 이 사건 약관조항에 터잡아 위 분양신청 예약금을 피고에게 귀속시킨 행위는 법률상 원인 없이 위 분양신청 예약금 상당의 이득을 얻고 반면에 원고는 동액 상당의 손해를 입고 있다 할 것이므로 피고는 원고에게 위 분양신청 예약금 전부를 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다.

나. 당원의 판단

(1) 그러나 원심도 인정하듯이(원심판결 4면), 위 공업단지 조성사업은 공장용지의 원활한 공급과 공업의 적절한 지방분산 및 지역경제의 활성화 등을 위하여 장기적·포괄적인 계획에 따라 개발되는 사업으로서 조성면적은 1,742,340㎡이고 용지보상비, 기반시설공사비, 공동시설관리비 등 조성사업비는 당초 예상액이 금 116,000,000,000원(1994년초경까지의 지출비용은 약 금 127,000,000,000원이다)인 대규모 공사로서 그 사업비의 대부분을 입주자들의 부담금(공장용지 분양금)으로 충당하도록 계획되어 있는 사업인데, 그 후 원고를 포함한 126개 업체가 중도에 입주를 포기하여 그 부담금을 반환받아 갔다는 것으로서, 이 사건 원고의 경우와 같이 입주계약 후 2년이나 지나서 일방적인 이유로 계약을 포기하였을 때 피고가 입게 되는 손해가 원심 판단과 같이 기존 분양자의 해약과 새 입주자의 재계약 사이의 기간 동안 기납부 분양대금의 이자에 상당한 금액에 한정된다고 할 수는 없을 뿐 아니라, 위 위약금 약정 당초의 사정으로 보아서는 새 입주자와의 재계약이 반드시 가능하다고 하기도 어려운 형편이라고 하지 아니할 수 없는 것이다.

(2) 그리고 원심은 위와 같은 경우에 대비하여 미리 예비 당첨자를 지정해 놓고 해약자가 발생하면 즉시 예비 당첨자를 입주하게 함으로써 손해를 대폭 줄일 수 있을 것이라고 하나, 원심 인정(원심판결 4면)에 의하더라도, 원고가 입주계약을 체결할 당시에 진량공업단지의 모든 용지에 대하여 입주계약이 완료된 것은 아니고 미분양된 용지가 상당수 있었다(총용지 194개 필지 중 166개 필지만 분양되었다)는 것인바, 이와 같이 정식입주자도 부족한 마당에 예비 입주자를 미리 선정하여 둔다는 것은 지극히 어려울 뿐 아니라, 앞서 본 이 사건 입주계약의 성질과 그 부담금의 납부 시기와 액수, 개발에 필요한 기간, 그리고 계약자가 장기간 후에도 입주 포기가 가능하도록 되어 있는 사정 등에 비추어, 예비 입주자를 미리 정해 두는 것이 이론상으로도 그다지 쉽지가 않을 것임을 넉넉히 짐작할 수 있는 것이다.

(3) 한편 약관의규제에관한법률은 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 불공정한 내용의 약관을 작성·통용하는 것을 방지하고 불공정한 내용의 약관을 규제하여 건전한 거래질서를 확립함으로써 소비자를 보호하고 국민생활의 균형있는 향상을 도모함을 목적으로 하고, 공업단지관리법은 공업단지의 관리에 관한 기본적인 사항을 정하여 이를 합리적으로 운영함으로써 국민경제의 건전한 발전에 기여하게 함을 목적으로 하는 것인바, 이 사건 위약금 조항이 위 각 법률의 목적에 반하는 것이라고 볼 아무런 이유가 없다.

(4) 결국 이 사건 위약금 조항은 원심이 인용한 위 93다30082 사건과는 그 사안을 달리하는 것으로서 당사자의 지위, 이 사건 입주계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 손해배상 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 밖의 거래관행 등 여러 사정에 비추어, 이 사건 위약금 조항이 원고를 비롯한 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것이거나 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이다.

(5) 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 위약금 조항을 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항에 해당하여 무효라고 판단한 것은 약관의규제에관한법률과 무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없다.

3. 그러므로 나머지 상고이유를 살필 것 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.