[독직폭행·폭력행위등처벌에관한법률위반][집31(5)형,133;공1983.12.1.(717),1682]
제1심과 동일한 형기에다 집행유예기간만을 장기로 한 항소심 판결이 불이익 변경에 해당되는지 여부 (적극)
피고인만이 항소한 사건에 있어서, 항소심이 제1심과 동일한 형기에다 그 집행유예기간만을 제1심 보다 장기로 하여 형을 선고한 경우라 하더라도 형의 집행유예기간을 연장함은 형벌권의 소멸기간을 연장하여 피고인의 법적 지위를 저하하는 것이므로 불이익변경에 해당된다.
피고인
피고인
변호사 박홍우, 정해원
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 제1심판결이 피고인을 징역 6월에 처하고 1년간 그 형의 집행을 유예한다고 선고하였음은 필요적으로 병과할 자격정지형을 선고아니한 위법이 있다 하여 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판하면서 그 법률적용에 있어 피고인의 판시 소위는 형법 제125조 및 폭력행위등처벌에 관한법률 제2조 제2항 , 제1조 , 형법 제257조 제1항 에 해당하는바 이는 1 개의 행위가 수개의 죄에 해당하므로 같은법 제40조 , 제50조 제2항 에 의하여 중한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 징역형을 선택하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 6 월에 처하고 자격정지형을 병과하도록 규정한 같은법 제125조 에 의하여 피고인에 대하여 자격정지형을 선고할 것이나 피고인 에 대하여 자격정지형을 선고하지 아니한 제1심판결에 대하여 피고인만 항소하였으므로 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지의 원칙에 따라 자격정지형을 선고아니하기로 하고 피고인은 초범이고 이 건으로 인하여 공직생활을 그만두게 된 점등 그 정상에 참작할 점이 있다 하여 피고인을 징역 6월과 2년간의 집행유예를 선고하였다.
2. 위에서 본 바와 같이 원심은 피고인만이 항소한 본건에 관하여 형은 제1심과 같은 징역 6월이나 제1심의 집행유예기간 1년보다 장기간인 2년간의 집행유예를 선고한 것이 분명한 바 형의 집행유예기간을 연장함은 형벌권소멸기간을 연장하여 그 만큼 피고인의 법적 지위가 저하되는 것이므로 불이익변경에 해당된다고 볼 것이다. 그렇다면 원심의 위와 같은 처사는 형사소송법 제368조 에 규정된 불이익변경금지원칙에 위반하였으며 이의위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 들고 있는 소론은 이유있어 원심판결을 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.