2. 헌법 제117조 제1항 , 지방자치법 제15조 에 의하면, 지방자치단체는 법령에 구체적인 위임근거가 없더라도 법령에 위반되지 아니하는 범위 안에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있고, 다만 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법령의 위임이 있어야 하는 것인바, 지방자치법시행령 제17조의4 제1항 은 지방의회로부터 요구 등을 받은 자에게 3일 이상의 준비기간을 주고 있고 이는 충실한 준비를 통하여 지방의회의 감사·조사의 정확성과 효율성을 제고하는 한편, 요구 등을 받은 자가 허위증언을 하거나 정당한 이유 없이 증언 거부 또는 불출석을 하는 경우에 고발이나 과태료의 제재를 받기 때문에 그로 하여금 그러한 제재를 받지 아니 할 수 있도록 상당한 준비기간을 주려는 데에 그 취지가 있다 할 것이며, 또한 지방자치법 제36조 제5항 , 지방자치법시행령 제17조의4 제3항 은 요구 등을 받은 자가 정당한 이유로 증언을 거부하거나 불출석한 경우에는 과태료의 제재에서 벗어나고 이를 위한 절차로서 요구 등을 받은 자에게 출석·증언일이나 의견진술일 등의 1일 전까지 이유서를 제출하도록 하고 있으므로, 이 사건 개정조례안은 요구 등을 받은 자(집행기관의 직원뿐 아니라 감사·조사대상 사무에 관계된 주민들도 포함된다)가 시행령의 규정에 의하여 보장받고 있는 이와 같은 절차적 권리를 제한하는 내용이라 할 것이어서 그 제정에 별도의 법령상 위임근거가 있어야만 할 것이다 .

그런데 지방자치법시행령 제17조의4 에서는 이와 같은 준비기간을 아예 부여하지 않거나 단축할 수 있고 또한 의장을 통하지 아니하고도 요구 등을 할 수 있는 예외를 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있지 아니 할 뿐 아니라, 시행령 제19조의2 에서 감사·조사에 필요한 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있기는 하지만 그 위임의 대상은 지방자치법령에서 정한 것 이외의 감사·조사에 필요한 사항이지 지방자치법령에 정하고 있는 것을 변경하거나 예외를 정하는 사항은 아니라 할 것이므로, 결국 이 사건 개정조례안은 법령의 위임근거 없이 주민의 권리를 제한하는 것이어서 위법하다. 또한 이 사건 개정조례안은 요구 등의 행사에 3일 이상의 준비기간을 부여하고 요구 등에 불응할 정당한 이유가 있을 경우에는 출석일 등의 1일 전까지 이유서를 제출하여 과태료의 제재를 받지 아니할 수 있도록 하고 있는 지방자치법시행령 제17조의4 제1 , 3항 에 명백히 위반되므로 이 점에서도 위법하다 .

따라서 이 사건 개정조례안이 지방의회의 감사·조사를 통한 건설행정 등의 실체적 진실규명과 제도 개선 등 감사·조사의 실효성을 확보할 필요성에 비추어 헌법과 지방자치법령의 위임 및 허용 범위 내에 속하는 보완적 조치로서 적법하다는 취지의 피고 주장은 받아들일 수 없다.

3. 그렇다면 이 사건 개정조례안은 법령의 위임근거 없이 주민의 권리를 제한하는 것일 뿐 아니라, 지방자치법시행령 제17조의4 제1 , 3항 에 위반되어 위법하므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

따름판례

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