2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 원고는 2004. 4. 26. 소외 ○○건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 소외 회사로부터 소외 회사 소유의 안산시 ○○구 ○○ 동 524 ○○스위트빌1 제1층 제101호(이하 '101호 건물이라 한다), 제103호(이하 '103호 건물이라 한다)에 관하여 채권최고액 금 910,000,000원, 채무자 소외 회사, 근저당권자 원고로 하는 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정받았다.

나. 한편, 소외 회사는 2003.분 법인세 법정신고기한인 2004. 3. 31.에 법인세로 금 80,447,943원을, 2004. 3.분 근로소득세를 원천징수하면서 그 법정신고기한인 2004. 4. 10.에 근로소득세로 금 5,580,950원을, 2004. 1기분 부가가치세 법정신고기한인 2004. 4. 25.에 부가가치세로 금 424,617,477원을 각 신고하였으나 이를 납부하지는 못하였다. 이에 피고는 납부불성실 가산세 등을 가산하여 원고에게 납세고지서를 발송하였는데 납세고지서상 납부기한까지도 이를 납부하지 못하여 가산금까지 발생하였는바, 이에 대한 구체적 내역은 아래와 같다.

다. 그 후 소외 회사가 2003.분 법인세, 2004. 3.분 근로소득세, 2004. 171분 부가가치 세(이하 위 각 세목의 본세, 가산세, 가산금을 '이 사건 각 본세', '이 사건 각 가산세', '이 사건 각 가산금'이라 하고, 이를 모두 포함하여 '이 사건 각 국세'라 한다) 등을 계 속 체납하자 피고는 안산시 ○○구청이 공매의뢰한 103호 건물 공매절차에서 이 사건 각 국세 등을 포함한 체납 국세 총 금 722,096,610원 상당을 교부청구하여 금 271,927,440원을 배분받았다. 또한 피고는 위와 같이 배분받은 금액을 제외한 나머지 미납부 국세 등 금 660,603,360원을 청구채권으로 하여 101호 건물에 관하여 직접 한 국자산관리공사에 공매를 의뢰하였는데 101호 건물 공매절차(이하 101호 및 103호 건물 공매를 '이 사건 각 공매'라 한다)에서도 금 273,474,819원을 배분받았는바, 이 사건 각 공매절차에서의 구체적 배분내역은 아래와 같다. 라. 피고는 이 사건 각 공매절차에서 위와 같이 배분받은 금원을 아래와 같은 방법으로 충당하였다.

마. 원고는 103호 건물 공매절차에서는 금 614,357,684원을, 101호 건물 공매절차에서는 711,297,252원을 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채권액으로 각 신고하였으나 이 사건 각 국세의 법정기일보다 이 사건 근저당권설정일이 늦다는 이유로 전혀 배분받지 못하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증 내지 갑제5호증, 을제1호증 내지 을제8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장

원고는,① 국세의 가산금 채권과 저당권에 의하여 담보되는 채권의 우열관계는 가산금 자체의 법정기일과 저당권설정일의 선후에 의하여 결정하여야 하는바, 이 사건 각 가산금의 법정기일은 이 사건 각 국세의 납세고지서상 납부기한이 경과한 때로서 이 사건 근저당권설정등기일인 2004. 4. 26. 이후이므로 피고가 이 사건 각 공매절차에 서 배분받아 이 사건 각 가산금에 충당한 금액인 위 금 108,720,830원 (= 16, 157,090+ 1,215,410+85,032,600+6,315,730원)은 원고에게 배분되어야 하고,② 또한 원천징수하는 근로소득세는 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 (다)목에 따라 납세 의무의 확정일이 법정기일로 되어 있는데 소외 회사는 2004. 3.분 근로소득세를 원천 징수하면서 2004. 4. 10. 원천징수이행상황 신고를 하였으나 이를 미납하여 2004. 6. 5.에 납부고지에 의하여 부과처분이 되었으므로 2004. 6. 5. 비로소 납세의무가 확정되어 법정기일이 도래하였는데 법정기일이 이 사건 근저당권설정등기 이후이므로, 피고가 103호 건물 공매절차에서 배분받아 근로소득세 본세 및 가산세에 충당한 금액인 금 4,923,630원도 원고에게 배분되어야 하므로,③ 결국 피고가 교부받은 금원 중 위 합계 금 113,644,460원(=108,720,830원+4,923,630원)은 부당이득으로서 원고에게 이를 반환하여야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 각 본세의 법정기일은 모두 이 사건 근저당권설정등기일보다 앞서고 이 사건 각 가산세 및 가산금의 법정기일 역시 이 사건 각 본세의 법 정기일과 같으므로 이 사건 각 국세는 모두 이 사건 근저당권의 피담보채권보다 선순 위일 뿐 아니라, 피고가 이 사건 각 공매절차에서 배분받은 총 금액은 이 사건 각 본 세에도 미치지 못하는 금액이므로 원고의 청구는 어느 모로 보나 이유 없다고 주장한다.

3. 판단

가. 이사건근저당권의피담보채권과이사건각가산세및가산금간의우열관계

① 가산세는 세법이 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 그 세법에 의하여 산출한 세액(본세)에 가산하여 징수하는 금액으로서, 가산세가 본세의 명목으로 부과징수된다고 하더라도 본세와는 본질적으로 그 성질이 다르므로, 가산세 채권과 저당권 등에 의하여 담보된 채권과의 우열을 가릴 때에는 가산세 자체의 법정기일을 기준으로 하여야 하는바, 가산세는 본세의 부과처분과는 별도로 가산세에 대한 과세관청 의 부과처분이 있어야 비로소 확정되는 것이므로 가산세의 법정기일은 국세기본법 제 35조 제1항 단서 제3호 (나)목에 따라 가산세 납세고지서 발송일로 보아야 하고, ② 신고납세방식 조세에서 신고납부기한 내에 선고를 한 경우에는 조세채무의 확정을 위한 과세관청의 행위가 개입할 여지가 없게 되고 납세자가 그 신고세액을 납부하지 아니할 때 비로소 신고에 의하여 확정된 세액의 이행을 명하는 납세고지를 하게 되는바, 이 경우 본세의 법정기일은 그 신고일이 되나 가산금은 국세를 납부기한까지 납부하지 아니한 때에 국세징수법에 의하여 고지세액에 가산하여 정수하는 금액과 납부기한 경과 후 일정기간까지 납부하지 아니한 때에 그 금액에 다시 가산하여 징수하는 금액으로서, 그 납세고지서에서 지정된 납부기한을 경과하여야 비로소 발생하고 확정되므로 가산금의 법정기일은 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 (다)목의 규정을 유추 적용하여 가산금 자체의 납세의무가 확정되는 때, 즉 국세의 납부고지에서 고지된 납부기한 을 도과할 때로 봄이 상당하다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97다12037 판결, 2001. 4. 24. 선고 2001다10076 판결, 2002. 2. 8. 선고 2001다74018 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 소외 회사는 이 사건 각 본세의 법정신고기한인 2004. 3. 31.(법인세), 2004. 4. 10.(근로소득세), 2004. 4. 25.(부가가치세)에 이 사건 각 본세를 신고하였으나 이를 납부하지는 못한 사실, 그러자 피고는 소외 회사에 이 사건 각 본세에 가산세를 포함하여 법인세(분납하는 법인세 제외)는 납부기한을 2004. 5. 31.로 정하여 2004. 5. 15.에, 분납하는 법인세는 납부기한을 2004. 7. 31로 정하여 2004. 7. 7.에, 근로소득세는 납부기한을 2004. 6. 30.로 정하여 2004. 6. 5.에, 부가가치세는 납부기한을 2004. 6. 30.로 정하여 2004. 6. 3.에 각 납세고지서를 발송한 사실, 소외 회사는 위 각 납부기한이 경과하여도 이를 납부하지 못하였고 결국 이 사건 각 공매시까지 가산세 금 6,557,170원 및 가산금 108,720,830원이 발생한 사실, 한편 이 사건 근저 당권설정일은 2004. 4. 26.인 사실은 앞서 인정한 바와 같은 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 근저당권설정일은 이 사건 각 가산세의 법정기일인 납세고지서 발송일이나 이 사건 각 가산금의 법정기일인 납부기한경과일 보다는 앞섬이 역수상 명백하므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 각 가산세 및 가산금 채권 보다는 우선한다고 할 것이다.

나. 이 사건 근저당권의 피담보채권과 근로소득세 본세간의 우열관계 국세기본법 제21조 제2항 제1호, 제22조 제2항 제3호, 제35조 제l항 단서 제3호 (다)목에 의하면 원천징수하는 소득세에 있어서는 원천징수의무자가 소득금액을 지급 하는 때 납세의무가 성립ㆍ확정됨과 동시에 그 법정기일이 도래한다고 할 것인바, 을 제7호증의1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사는 2004. 4. 10. 2004. 3.분 급여 등의 지급액에 관하여 원천징수이행상황신고를 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 적어도 2004. 4. 10. 원천징수하는 2004. 3.분 근로소득 세 본세에 대한 납세의무가 성립ㆍ확정되어 그 법정기일이 도래하였다고 봄이 상당하므로, 결국 2004. 3.분 근로소득세 본세의 법정기일은 이 사건 근저당권설정일보다 앞섬이 역수상 명백하여 이 사건 근저당권의 피담보채권은 근로소득세 본세보다는 우선 한다고 볼 수 없다.

다. 피고의부당이득액

피고가 103호 건물 공매절차에서 금 271,927,440원, 101호 건물 공매절차에서 금 273,474,819원 합계 금 545,402,259원을 배분받은 사실, 그런데 피고는 위와 같이 배분 받은 금원을 이 사건 각 가산세 금 6,557,170원 및 가산금 108,720,830원에 우선 충당 하고 나머지 금 430,124,259원(=545,402,259원-6,557,170원-108,720,830원)은 이 사건 각 본세에 충당함으로써 결국 이 사건 각 공매절차에서 피고가 배분받은 금원 전액을 이 사건 각 국세에 충당한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

그러나 이 사건 근저당권 피담보채권과 이 사건 각 국세의 우열관계에 따르면 이 사건 각 공매절차에서 피고가 배분받은 금액은 이 사건 각 본세, 이 사건 근저당권의 피담보채권, 이 사건 각 가산세, 이 사건 각 가산금의 순서로 각 배분되었어야 할 것이므로 103호 건물 공매절차에서 2005. 9. 8. 피고가 배분받은 금 271,927,440원은 법인세 본세 금 80,447,943원, 근로소득세 본세 금 5,580,950원, 부가가치세 본세 금 424.617.477원 중 금 185,898,547원의 순서로 각 배분되었어야 하고, 101호 건물 공매 절차에서 2006. 7. 13. 피고가 배분받은 금 273,4 7 4,819원은 나머지 부가가치세 본세 금 238,718,930원(=424,617,477원-185,898,547원)에 우선 배분된 후 나머지 금 34,755,889원(=273,474,819-238,718,930원)은 원고의 이 사건 근저당권의 피담보채권에 배분되었어야 한다.

그렇다면 피고는 원고에게 배분되었어야 할 위 금 34,755,889원 상당을 법률상 원인 없이 교부받아 이 사건 각 가산세 및 가산금에 충당함으로써 위 금액 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로 피고는 원고에게 부당이득으로서 위 금 34,755,889원 및 이에 대한 이 사건 소제기일임 이 기록상 명백한 2008. 12. 2.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2009. 6. 10.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는, 세금징수 전문기관인 피고가 이 사건 각 공매절차에서 위와 같은 배분순위를 몰랐을리 없으므로 민법 제748조 제2항에 의하여 위 부당이득금을 수령한 날부터 지연손해금의 지급을 구하나, 갑제2호증의 1, 2, 을제4호증, 을제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정되는 다음과 같은 점, 즉 이 사건 각 공매절차는 한국자산관리공사가 국세징수법에 따라 직접 진행하였고 피고는 단지 한국자산공사가 결정한 배분액에 따라 이를 배분받았을 뿐인 점, 피고는 위와 같이 배분받은 금원을 국세징수법에 의한 체납액 충당 순서에 의하여 가산금 및 가산세에 우선하여 충당한 것이지 임의로 충당한 것은 아니라는 점, 이 사건과 관련하여 원고는 국세심판원에 심판청구를 하였으나 2007. 11. 15.자로 각하 및 기각 결정을 받은 점에 비추어 보면 피고가 위 부당이득금을 수령할 당시 위와 같은 배분순위를 알았다고 볼 수는 없고, 다만 민법 제749조 제2항에 의하여 선의의 수익자라도 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터는 악의의 수익자로 간주되므로 이 사건 소 제기일인 2008. 12. 2.부터는 위 부당이득금에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다).

3. 결론

따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.