2. 항소비용은 피고가 부담한다.

원고와 피고 사이에서 BB시가 2015. 10. 15. AA지방법원 2015년 금 제95XX호로 공탁한 534,300,000원에 대한 공탁금출급청구권이 제1심 공동피고 CCC에게 있음을 확인한다(청구취지 및 청구원인 변경신청서 기재 '2015. 10. 22.'은 '2015. 10. 15.'의 오기로 본다).

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

가. 제1심 공동피고 CCC(이하 'CCC'이라 한다)은 2010. 12. 2. 처남인 제1심 공동피고 박DD(이하 '박DD'라 한다) 명의로 'EEEE나이트'라는 상호로 사업자등록을 하고, 그 무렵부터 나이트클럽(이하 '이 사건 나이트클럽'이라 한다)을 운영하였다.

나. BB시는 이 사건 나이트클럽의 소재지인 BB시 F동 78X-2, 78X-4 토지 및 그 지상 건물이 경부선 철도횡단도로로 편입됨에 따라, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의하여 사업자등록 명의자인 박DD 앞으로 영업보상금 534,333,330원(이하 '이 사건 영업보상금'이라 한다)을 책정하였다.

다. 원고는 CCC에 대한 조세채권자(소관청: GGG세무서, AAA세무서)로서 CCC의 영업보상금청구권을 압류한 자이다. 피고는 박DD에 대한 채권자로서 박DD의 영업보상금청구권을 압류한 자이고, 제1심 공동피고 조HH(이하 '조HH'이라 한다), 조JJ, 김KK는 박DD 및 CCC에 대한 채권자로서 위 각 영업보상금청구권을 압류 또는 가압류한 자이다.

라. 한편, 조HH은 CCC을 대위하여 박DD를 상대로 박DD가 BB시에 대하여 가지는 이 사건 영업보상금에 대하여 AA지방법원 2013가단33XXX호로 채권양도 청구의 소를 제기하였다. 그 항소심인 위 법원 2013나43XXX호 사건에서 위 법원은 2015. 1. 30. "박DD는 BB시에 대한 이 사건 영업보상금 채권 중 70,040,547원을 CCC에게 양도하고, 이를 BB시에 통지하라."라는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 2015. 2. 24. 확정되었다.

마. BB시는 2015. 10. 15. "이 사건 영업보상금에 대한 위 확정판결 등으로 진정한 소유자를 알 수 없고, 박DD, CCC에 대한 채권가압류, 압류 등이 경합되어 있다."라는 이유로 피공탁자를 박DD 또는 CCC로 지정하여 AA지방법원 금 제95XX호로 534,300,000원(이하 '이 사건 공탁금'이라 한다)을 혼합공탁하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함,

이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자 주장의 요지

가. 원고

이 사건 나이트클럽의 실제 운영자는 CCC이므로, 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권은 CCC에게 있다.

나. 피고

영업 폐지에 따른 손실보상금의 수령권한은 실제 영업자와 무관하게 사업자등록명의자(수허가자)에게 있으므로, 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권은 박DD에게 있다.

그렇지 않더라도 이 사건 나이트클럽에 관하여 CCC이 70%, 박DD가 30%의 지분을 가지고 있으므로, 이 사건 공탁금 중 70%에 대하여만 CCC에게 출급청구권이 있다.

3. 판단

가. 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권이 실제 영업자와 무관하게 사업자등록명의자(수허가자)에게 있는지 여부

모든 국민의 재산권은 보장되고, 공공필요에 의한 재산권의 수용 등에 대하여는 정당한 보상을 지급하여야 하는 것이 우리 헌법의 원칙이다(헌법 제23조). 공익사업을 위한 필요에 의하여 영업시설 등이 수용되는 경우에는 그 영업의 폐지 등에 따른 영업손실도 당연히 보상의 대상이 되고, 법률도 그런 취지에서 보상의 기준 등에 관한 상세한 규정을 마련해 두거나 하위법령에 세부사항을 정하도록 위임하고 있다. 그런데 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 위임에 의한 그 시행규칙 제45조 제2호는, 영업손실의 보상대상인 영업은 "영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가 등을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일등 전에 허가 등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업"에 해당하여야 한다고 규정하고 있다. 이는 위법한 영업은 보상대상에서 제외한다는 의미로서 그 자체로 헌법에서 보장한 '정당한 보상의 원칙'에 배치된다고 할 것은 아니다. 다만 영업의 종류에 따라서는 관련 행정법규에서 일정한 사항을 신고하도록 규정하고는 있지만 그러한 신고를 하도록 한 목적이나 관련 규정의 체제 및 내용 등에 비추어 볼 때 신고를 하지 않았다고 하여 영업 자체가 위법성을 가진다고 평가할 것은 아닌 경우도 적지 않고, 이러한 경우라면 신고 등을 하지 않았다고 하더라도 그 영업손실 등에 대해서는 보상을 하는 것이 헌법상 정당보상의 원칙에 합치하므로, 위 시행규칙의 규정은 그러한 한도에서만 적용되는 것으로 제한하여 새겨야 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두12842 판결 등 참조).

위와 같은 손실보상의 법리에, 이 사건 영업보상금은 공익사업의 시행으로 폐지되는 이 사건 나이트클럽의 '영업'에 대한 보상이지 그 '영업허가'에 대한 보상이 아닌 점, 이 사건 나이트클럽에 대한 영업허가는 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하고 영업과 분리하여 독자적인 경제적 가치가 있다고 볼 수 없는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권은 이 사건 나이트클럽의 사업자등록명의자(수허가자)에게 있는 것이 아니라 그 영업 폐지로 손실을 입은 자, 즉 실제 영업자에게 있다고 봄이 타당하다.

나. 이 사건 나이트클럽의 실제 영업자가 누구인지 여부

1) 앞서 든 증거, 을다 제2 내지 13, 16호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 나이트클럽의 실제 영업자는 CCC이라고 봄이 타당하다.

① 조HH과 박DD 사이에서 판결이 확정된 위 AA지방법원 2013나43XXX호 사건에서 위 법원은 이 사건 나이트클럽의 실제 영업자가 CCC임을 인정하였다. 위 사건에서 박DD는 CCC에 대한 약 1억 5,000만 원의 대여금을 회수하기 위해 CCC에게 이 사건 나이트클럽의 사업자명의를 빌려주었다는 취지로 진술하였다.

원고는 CCC을 대위하여 박DD를 상대로 LLLL지방법원 2015가합22XXX호로 채권양도 청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2015. 11. 11. 이 사건 나이트클럽의 실제 영업자가 CCC임을 인정하여 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

② CCC은 이 사건 나이트클럽을 운영하기 전 같은 장소에서 MMM 명의로 "NNNNNN나이트"를 운영하였다. 피고가 2009. 7.경 위 나이트클럽을 공동으로 운영하기로 하면서 CCC에게 1억 4,000만 원을 투자하였고, 그 대가로 2009. 12.경 위 나이트클럽의 사업자명의를 MMM와 피고(지분 30%)의 공동명의로 변경하였다. 이후 CCC은 피고 동의 하에 위 나이트클럽을 폐업하고 박DD 명의로 이 사건 나이트클럽을 개업하기로 하면서, 2010. 11. 30. 피고에게 "NNNNNN나이트에서 이 사건 나이트클럽으로 사업자가 변경되면 이 사건 영업보상금 중 1억 7,000만 원을 준다."라는 내용의 지급각서를 박DD 명의로 작성해 주었다.

CCC은 2011. 5. 20.경 이 사건 나이트클럽에 대한 경매절차에서 이를 매수하려는 송OO, 홍PP에게 '이 사건 영업보상금을 받으면 3등분한다'는 내용의 합의서를 박DD 명의로 작성해 주었다.

③ CCC은 박DD에게 "영업보상금은 이 사건 나이트클럽의 실질 소유자인 자신의 소유이니 자신의 허락 없이 이 사건 영업보상금을 찾지 마라."라고 하였다. 이에 박DD는 2012. 6. 13. BB시로부터 그 지급협의에 필요한 서류를 회수하였다.

④ CCC과 박DD 사이에 이 사건 나이트클럽에 대한 동업약정이 체결되었다거나 박DD가 이 사건 나이트클럽에 관한 피고의 위 지분을 승계하였음을 인정할 동업약정서 등의 직접증거가 없다.

⑤ CCC은 2013. 6. 5. 경찰에서 "제가 NNNNNN나이트 클럽을 운영하면서 투자자로부터 투자를 받아서 운영하는 영업사장입니다. 제가 박DD로부터 1억 상당의 돈을 빌린 후에 변제하지 못하자 박DD가 계속하여 돈을 달라고 하여 위 나이트클럽의 명의를 이전한 것입니다."라고 진술하였다. CCC은 같은 해 10. 29. 검찰에서 "박DD는 명의만 나이트 사업자로 되어 있는 것이고, 술집 일에는 전혀 관여하지 않았습니다."라고 진술하였다.

2) 한편, 을다 제1, 14호증의 각 기재에 의하면, ㉠ 피고가 CCC을 상대로 AA지방법원 2016가합76XXX호로 이 사건 공탁금출급청구권 중 10분의 3 지분이 박DD에게 있음의 확인을 구하는 소를 제기한 사실, CCC이 답변서를 제출하지 않자 위 법원이 2016. 10. 27. 변론 없이 피고에게 승소판결을 선고하였고 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, ㉡ 박DD가 2013. 7. 10. 경찰에서 "저는 CCC에게 1억 5천만 상당을 빌려준 것에 대하여 이 사건 나이트클럽 건물을 인수하였습니다."라는 취지로 진술한 사실은 인정된다.

그러나 CCC은 피고에게 박DD 명의로 위 지급각서를 작성해 준 장본인이므로, 이 사건 나이트클럽의 실제 운영자임에도 불구하고 피고가 박DD의 채권자로서 이 사건 공탁금 일부에 권리를 행사하는 것에 대하여 이의를 제기하지 않았을 가능성이 있다. 또한, 박DD의 위 경찰 진술은 위 ①, ③항에서 본 박DD의 언동, 즉 조HH과 사이의 관련 소송에서 한 진술이나 CCC의 요구에 따라 BB시로부터 이 사건 영업보상금의 지급협의에 필요한 서류를 회수한 것과 모순된다. 이러한 사정 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실과 그 밖에 피고가 제1심 및 당심에서 제출한 증거들만으로는 이 사건 나이트클럽의 실제 영업자가 CCC이라는 추인을 뒤집기에 부족하고, 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없다.

다. 소결론

이 사건 공탁금에 대한 출급청구권은 이 사건 나이트클럽의 실제 영업자인 CCC에게 있다. 집행채권자인 원고가 이 사건 공탁금에서 채권액을 배당받기 위하여는 압류의 대상이 된 채권이 집행채무자인 CCC에게 귀속하는 것을 증명하는 문서, 예컨대 집행채무자에게 공탁금출급청구권이 있다는 것을 증명하는 확인판결의 정본과 그 판결의 확정증명서 등을 집행법원에 제출하여야 하므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다56015 판결 등 참조), 원고로서는 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권이 CCC에게 있다는 확인을 구할 이익도 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 인정할 수 있어 인용할 것이다. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.