다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

[기초사실]

주식회사 D(이하 'E'라 한다)는 중소기업창업지원법에 의한 창업자에 대한 투자 및 창업투자조합의 결성과 업무의 집행 등을 목적으로 설립된 법인이다.

F 수산식품 투자조합 1호(이하 'G'이라 한다)는 업무집행조합원인 E, 유한책임조합원인 주식회사 H, 특별조합원인 II)이 각각 20억 원, 60억 원, 80억 원을 투자2)하여 설립한 조합이다.

업무집행조합원인 E는 G을 통해 수산물의 유통·가공·판매·구매 등의 목적을 달성하고자 대표이사 J을 대표자로 하여 특수목적법인(SPC)인 K 주식회사(이하 'L'라 한다)를 설립하였다.

이에 따라 G은 2014. 12. 24. 보성군 및 고흥군 일대 꼬막 유통을 위해 L에 31억 원을 투자하고, L는 M 주식회사(대표이사 N, 이하 'M'이라 한다)에 꼬막의 매입 · 판매 및 관리 등을 운용 위탁하며, 프로젝트 기간은 2015. 3. 31. 종료하는 내용의 투자계약을 체결하였다.

한편, 피고인은 위 프로젝트 관련 업무협력자로서 현장에서 유통거래 수산물에 대한 검수 업무를 담당하기로 하였다.

[범죄사실]

피고인은 위 프로젝트의 꼬막 유통과 관련하여 꼬막 물량을 확보하지 않았음에도 물량을 확보한 것처럼 가장하여 허위의 물품공급계약서를 작성하는 방법으로 L로부터 꼬막 매입대금을 편취하기로 마음먹었다.

피고인은 2015. 1.경 여수시 0에 있는 P어촌계의 어촌계원으로서 계원들로부터 계약권 등을 위임받은 Q에게 "물품공급 계약서만 있으면 수산물 사업을 진행할 수 있으니 꼬막 공급 계약서를 작성해 달라"고 부탁하면서 전도금이 지급될 통장 계좌는 자신이 관리하겠다고 하고, M을 통해 L에 매출계획서와 대금지급 요청서를 제출하는 방법으로 Q에게 전도금을 지급할 것을 요청하였다.

그러나 사실은 P어촌계 양식장의 새꼬막이 거의 폐사하여 정상적으로 공급 물량을 확보할 수 없던 상황이었고, 피고인은 이를 알게 되었음에도 L로부터 입금받은 전도금을 새꼬막 공급 외에 다른 용도로도 사용할 생각이었기 때문에 정상적으로 새꼬막을 유통시켜 그 매출대금을 L에 입금시켜 줄 의사나 능력이 없었다.3) 피고인은 이와 같이 L의 대표이사 J을 기망하여 이에 속은 J으로 하여금 2015. 2. 2. '꼬막의 원활한 확보를 위해 L가 Q에게 전도금을 지급하고, Q은 양식장에서 나오는 꼬막을 L에 독점적으로 공급하며, 지급된 전도금은 꼬막 구입대금으로 순차적으로 상계 처리한다'는 내용의 '고막 구매/공급 계약서'를 작성하도록 하고, 같은 날 피해자 L로부터 Q 명의의 수협 계좌(S)로 전도금 명목의 5억 원을 송금받아 편취하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 Q, T, J의 각 일부 법정진술

1. 피고인에 대한 각 검찰 진술조서(대질부분 포함)

1. J에 대한 검찰 피의자신문조서

1. U, Q에 대한 각 검찰 진술조서(대질부분 포함)

1. 법인등기부, 사업자등록증, 프로젝트 투자계약서(증거목록 순번 9), 은행거래내역(증거목록 순번 11), 수산물유통프로젝트 경과보고서, K(주)에 대한 투자자금 실사보고서, K(주) cash flow, L 전도금 5억 원이 송금된 Q 명의 수협은행 계좌(V) 거래내역, Q 명의 수협 계좌(W) 거래내역, 고막 구매/공급계약서, P어촌계 총대의원 회의록

1. 각 수사보고(농업정책보험금융원, 농림수산식품투자조합 안내책자 사본 첨부, T, K 관련 받은 명함 제출 및 첨부)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

쟁점에 대한 판단

1. 피고인과 변호인의 주장 요지

피고인은 판시 고막 구매/공급 계약이하 '이 사건 꼬막 공급계약'이라 한다) 체결 과정에 구체적으로 관여하지 않아 그 내용을 알지 못하고, P어촌계에 꼬막 물량이 확보되어 있지 않음에도 이 사건 꼬막 공급계약을 체결하도록 유도한 바도 없으며, 위 5억 원의 관리 및 꼬막 공급 책임자는 이 사건 꼬막 공급계약의 당사자인 Q이므로 피고인이 공소사실과 같이 J을 기망하여 5억 원을 편취한 바 없다.

2. 관련 법리

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결 등 참조).

3. 기망행위가 인정되는지 여부

가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 인정할 수 있다.

1) 피고인은 L의 현장검수인으로서 2014. 말경 J으로부터 꼬막 가격 등 현지 현황을 파악하고 관계자를 면담해보라는 지시를 받고, 현지에서 수산물 유통업에 종사하고 있는 T와 함께 보성군, 고흥군 일대 어장 여러 곳을 다니면서 꼬막 매입처를 물색하던 중 P어촌계의 Q을 소개받게 되었다.

2) 당시 P어촌계 양식장에서는 새꼬막이 대량 폐사하여 이 사건 꼬막 공급계약상의 물량을 확보할 수 없었는데, 이와 관련하여 Q은, 피고인이 새꼬막이 폐사하여 물량을 확보할 수 없다는 이야기를 들었음에도 물품공급 계약서는 형식이니까 작성만 해주면 나머지는 자신이 알아서 사업을 진행하겠다면서 허위의 꼬막 공급계약서를 작성해 달라고 부탁하였다고 진술하고, T도 피고인과 Q 사이에 위와 같은 대화가 오고간 것을 직접 목격하였다고 진술한다.

3) J은 피고인을 통해 M을 이 사건 꼬막 공급계약의 체결 전권을 가진 위탁운용사로 선정하게 되었는데, E가 작성한 수산물유통프로젝트 경과보고서에 따르면 K는 전적으로 위탁운용사의 능력에 좌우되나 M은 영세한 업체로 수산물유통 운용능력이 떨어진다고 분석한 바 있고(증거기록 145쪽), Q은 이 사건 꼬막 공급계약 체결 과정에서 M의 대표인 N를 본 적이 없고 피고인과 주로 만났다고 진술한다.

4) 피고인은 이 사건 꼬막 공급계약 체결 전에 J으로부터 이메일로 매입처와 위탁 운용사가 준비해야 할 사항을 지시받았고, 계약 체결에 필요한 서류인 P어촌계 총대의 원 회의록, P어촌계가 확보한 바다 도면 등을 J에게 보고하였다.

5) 이 사건 꼬막 공급계약에 따르면, L는 Q에게 전도금 5억 원을 지급하고, Q은 P 어촌계에서 나오는 꼬막을 독점적으로 공급하며, 위 전도금은 L가 구입하는 꼬막의 대금으로 상계하고, M은 L의 위탁운용사로서 Q에게 지급된 전도금 및 꼬막의 공급·판매관리 책임을 지기로 되어 있다.

6) L는 2015. 2. 2. 전도금 5억 원을 Q 명의의 수협 계좌로 송금하였고, 피고인은 Q로부터 위 계좌의 통장과 현금카드를 교부받았다. 그 경위에 관하여 Q은, 피고인이 사업상 필요할 때마다 전도금을 송금해 줄 것을 요구하여 피고인에게 통장과 카드를 주면서 알아서 사용하라고 하였다고 진술한다.

7) 이 사건 꼬막 공급계약상 전도금 5억 원은 P어촌계에서 나오는 꼬막의 구입대금으로만 사용되어야 함에도 아래와 같이 L가 전도금을 지급하자마자 송금되어 다른 용도로 사용되었다.

가) 2015. 2. 4.부터 2. 5.까지 X에게 1억 원이 송금되었는데, 이에 관하여 피고인은 M에서 패류와 다시마 사업을 하겠다고 사업제안서를 보내와서 위 1억 원을 지급하게 되었다고 진술한다.

나) 2015. 2. 5. Y에게 1억 원이 송금되었는데, 이는 피고인이 2015. 1.경 이미Y이 운영하는 Z과 꼬막 거래를 한 경험이 있어 추가로 꼬막을 공급받기로 하고 지급하게 된 것으로 보인다.

다) 2015. 2. 16. AA에게 2억 원이 송금되었는데, 이에 관하여 T는 피고인이 꼬막을 구매해달라고 부탁해 왔지만 꼬막 물량이 없어 대신 새조개를 구매하기 위해 위 2억 원을 사용하였다고 진술한다.

라) 피고인은 K에 참여하면서 설립한 AB 주식회사의 운영 경비(봉급, 식대, 출장비, 임차료 등)로 2015. 3. 5.부터 같은 해 4. 6.까지 전도금 중 7,390만 원을 사용하였다고 진술한다. 한편, J은 피고인에게 수산물 유통 업무 추진을 위한 출장비 등 기타 비용에 사용하도록 500만 원 가량을 따로 지급하였다(증거기록 1309, 1316쪽).

나, 위 사실관계에 나타난 이 사건 꼬막 공급계약의 내용, E와 L의 사업 성격 등에 비추어 보면, L로서는 위와 같이 꼬막 물량이 확보되지 않은 사실을 알았더라면 P어촌계와 이 사건 꼬막 공급계약을 체결하지 않았을 것임이 명백하고, 피고인은 형식적으로는 L가 고용한 현장검수인이지만 사실상 위탁운용사의 지위에서 이 사건 꼬막 공급계약의 체결과 이행에 관여하면서 P어촌계의 꼬막 물량이 확보되지 않은 사실을 적어도 미필적으로 인식하고 있었음에도, 그 사실을 J에게 고지하지 않는 등으로 피해자를 기망하였다는 점을 충분히 인정할 수 있다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년

2. 양형기준상 권고형의 범위

[유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)

[특별양형인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우

[권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년(감경영역)

3. 선고형의 결정

이 사건 범행은 정부 자금 등이 투입된 수산물유통프로젝트에 현장검수인으로 참여한 피고인이 매입처인 어촌계에 꼬막 물량이 확보되어 있지 않음에도 꼬막 공급계약이 체결되도록 하여 투자 펀드로부터 전도금 5억 원을 교부받은 것이다. 전도금 잔액 등 피해자 L가 회복한 피해는 2억 5,700만 원에 그쳐 아직 상당한 피해가 현존하고 있다.

다만 피고인은 L의 대표 J의 권유로 K에 참여하게 되었고, 이 사건 꼬막 공급계약 체결 과정에서 주도적인 역할을 하지는 않았으며, 위 꼬막 공급계약의 대상이 아닌 다른 수산물을 유통시켜 L에 그 판매대금을 납입하는 등 전도금 5억 원 중 상당 부분을 L를 위하여 사용한 것으로 보인다. 또한 피고인 외에 Q, T 등 이 사건 관련자들에게도 손해의 발생과 확대에 어느 정도 책임이 있다고 볼 여지가 있다.

이러한 여러 정상과 더불어 피고인의 연령, 성행과 환경, 피해자 L에 대한 관계, 범행의 동기와 결과, 범행 전후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고, 그 집행을 유예한다.

판사성재민

판사이지수

2) 출자비율은 12.5%, 37.5%, 50%으로, 주식회사 R가 지분을 E에 양도하여 사실상 E와 이 1:1 비율로 출자함.

3) 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에서 기망행위의 내용과 태양을 공소사실과 일부 다르게 인정한다.