2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 1987. 3. 육군에 입대하였다가 같은 해 8. 의병전역하였다.

나. 원고는 2010. 2. 11. 피고에게, 연대창설기념 체육대회를 앞두고 1987. 5. 25.경 축구 연습 도중 헛발질을 하는 바람에 연병장 골라인 옆 도수로에 넘어져(이하 '이 사건 사고'라고 한다) "우측 팔꿈치 탈골 및 골절 "(이하 '이 사건 상병'이라 한다)을 입었다고 주장하면서, 국가유공자(공상군경) 등록신청을 하였다.다. 이에 대하여 피고는, 부상 경위와 상병명을 확인할 수 있는 병상일지 등 객관적인 자료가 전혀 없어 이 사건 상병을 공상으로 인정하지 아니한다는 보훈심사위원회 의심의·의결에 따라, 2010. 4. 20. 원고에 대하여 위 신청을 거부하는 내용의 국가유공자 비대상 결정 통보(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 사고로 인하여 이 사건 상병이 발생하였으므로, 이 사건 상병은 원고의 군 복무 수행과 상당인과관계가 있다. 따라서 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 인정 사실

(1) 이 사건 상병에 관한 발병경위나 발병원인 등을 확인할 수 있는 병상일지, 진료자료 등이 현재 없다.

(②) 의학적 소견 (신체감정의 사) - 원고는 현재 우측 주관절 동통 및 관절 운동 제한을 호소한다. 단순 방사선 사진상 과거 외상으로 인한 유리체 및 골편의 잔존이 관찰되고, 외상의 과거력으로 인해 발생하였을 가능성이 매우 높으나, 진료기록이 없어 이 사건 사고로 인한 것인지는 판단하기 어렵다.

- 이 사건 상병의 발병은 단순 방사선 소견상 상당기간이 지난 것으로 판단되

나. 현 시점에서 정확한 발병 시기를 알 수 없다.

[인정 근거 앞서 든 증거, 을 제6호증의 기재, 제1심 법원의 00 대학교 00 병원장 (정형외과)에 대한 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지다. 판단

(1) 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(이하 '법'이라 한다) 제4조 제1항 제6호(공상군경에서 말하는 '교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한 다)'라 함은 군인 또는 경찰공무원이 교육훈련 또는 직무수행 중 부상하거나 질병에 걸리는 것을 뜻한다. 그러므로 위 규정이 정한 상이가 되기 위하여는 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 직무수행 등과 부상·질 병 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증을 하여야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두5617 판결 등 참조).

(②) 이 사건의 경우, 위 인정 사실에서 알 수 있듯이 ① 이 사건 사고가 실재하였고 이로 인하여 이 사건 상병이 발병하였음을 추단할 만한 병상일지나 진료기록 등의 객관적 자료가 전혀 없는 점, ② 신체감정 의사의 의학적 소견에 의하더라도 외상에 의한 것으로 추정되나 정확한 발병 시기를 특정할 수 없는 점, ③ 이 사건 사고는 원고의 주장에 의하더라도 22년 6개월 전에 있었던 일이고 이 사건 상병은 군 공무수행과는 무관한 사적인 요인에 의하여서도 얼마든지 발병이 가능한 질환이어서 이 사건 사고가 있었다고 하더라도 그와 별도로 전역 후 22년 동안 이 사건 상병이 발병하였을 개연성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 갑 제3호증의 1. 갑 제4호증의 1의 각 기재나 제1심 증인 000의 증언만으로 이 사건 사고로 인하여 이 사건 상병이 발병하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3) 한편 법 제73조의2 제1항은, 법 제4조 제1항 제6호 등에 해당하는 자 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 인한 사망 또는 상이를 입은 자를 국가유공자에서 제외하되, 국가유공자에 준하여 물질적으로 보상하고자 마련된 규정이므로(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두7710 판결 참조), 설사 원고의 주장과 같이 연대창설기념 체육대회를 앞두고 축구연습을 하다가 헛발질을 하는 바람에 넘어져 이 사건 상병이 발생하였다고 하더라도, 원고로서는 축구연습 도중 발생할 수 있는 여러 가지 상황을 잘 살펴 스스로 위험을 피하거나 이에 적절하게 대비하여야 할 주의 의무가 있음에도 이를 게을리 하여 헛발질을 함으로써 이 사건 상병에 이른 것으로 보아야 하고, 결국 이 사건 상병은 불가피한 사유 없이 원고의 위와 같은 과실이 경합하여 발생하였다고 보아야 한다. 그러므로 이 사건의 경우, 원고의 주장이 모두 사실이라 하더라도, 원고는 법 제73조의2 제1항의 규정에 따른 '지원 공상군경'으로서 처우 받을 수 있는지는 별론으로 하고, 결과적으로 국가유공자 등록 대상에서 제외될 수밖에 없음은 마찬가지라 하겠으므로 (축구경기 중 상이를 입은 사안에 관한 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010두23309 판결 요지 참조), 이러한 점에서도 이 사건 처분은 적법하다. (4) 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

원고의 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 기각한다.

판사김경대

판사이무상