2. 반소에 대하여,

가. 제1심 판결 중 원고(반소피고)의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.

나. 당심에서 추가된 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.

3. 소송비용은 각자 부담한다.

1. 본소

가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 10,000,000,000원 및 이에 대한 2014. 7. 1.부터 이 사건 본소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. (1) 주위적으로, 별지 목록 기재 보증보험계약에 기한 피고의 서울보증보험 주식회사에 대한 보험금지급청구권이 존재하지 아니함을 확인한다.

(2) 예비적으로, 피고는 원고에게 5,770,793,520원 및 이에 대한 2014. 8. 20.부터 이 사건 2016. 4. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(항소심에서 추가).

2. 반소

원고는 피고에게 5,380,421,400원 및 그 중 3,060,892,124원에 대하여는 2014. 7. 23.부터 2015. 8. 12.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%, 2,344,482,201원에 대하여는 이 사건 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(항소심에서 확장).

[항소취지]

1. 원고

가. 본소에 대하여,

제1심 판결을 취소하고, 피고는 원고에게 5,000,000,000원 및 이에 대한 2014. 7. 1.부터 이 사건 본소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고가 별지 목록 기재 보증보험계약에 기하여 서울보증보험 주식회사에 대하여 가지는 보험금지급청구권 중 5,770,793,520원을 초과하는 부분은 존재하지 아니함을 확인한다.

나. 반소에 대하여,

제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 피고의 청구를 기각한다.

2. 피고

제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 피고(반소원고) 패소부분을 취소한다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 100,000,000원 및 이에 대 한 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 주1) 지급하라.

1. 인정사실

가. 시내버스 외부광고 대행계약의 체결 등

(1) 피고는 서울 시내버스 업체 66개사가 보유한 인가대수 총 7,512대의 시내버스의 외부광고대행 운영사업자를 선정하기 위하여 2012. 11. 29. 사업설명회를 거쳐 2012. 11. 30. 입찰공고를 하였다. 입찰설명회 자료 및 입찰공고의 주요 내용은 아래와 같다.

(2) 원고는 입찰 결과 최고가 낙찰자로 선정되어 2012. 12. 20. 피고와 사이에 계약기간을 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지 3년간, 매체사용료 총액을 인가버스 1대당 월 512,140원의 사용료를 적용하여 산출한 138,499,044,480원(= 월 512,140원 × 36개월 × 7,512대, 부가가치세 별도)으로 정하여 ‘서울시내버스 외부광고 대행계약’을 체결하였다(이하 ‘이 사건 대행계약’이라 한다). 그 주요 내용은 다음과 같으며, 시내버스 회사별 인가대수 현황 및 매체사용료 현황이 계약서에 첨부되었다.

나. 보증보험증권의 제출

원고는 2012. 12. 28. 광고대행계약 제8조에 따른 계약이행보증금을 예치하기 위하여 서울보증보험과 사이에 이 사건 시내버스 외부광고 대행계약을 주계약으로 하는 별지 목록 기재 이행(계약)보증보험계약을 체결하고 보험가입금액 12,695,745,744원(3개월분 매체사용료 + 부가가치세)인 보증보험증권을 발급받아 피고에게 제출하였다. 보험약관에 의하면, 서울보증보험은 보험계약자가 주계약에서 정한 채무 또는 법령상 의무를 이행하지 않음으로써 피보험자가 입은 손해를 보상하되, 피보험자의 책임 있는 사유로 인하여 생긴 손해는 보상하지 않는다고 규정되어 있다.

다. 원·피고의 이 사건 대행계약 해지 경과

(1) 원고는 2014. 6. 12.경 계약조건의 변경에 관한 광고대행계약 제9조를 내세워 ‘남은 계약기간 중 12개월 동안은 실제 광고부착대수에 대해서만 매체사용료를 내도록 하고, 이것이 어렵다면 2014. 4.부터 소급하여 연말까지 매체사용료의 50%를 감액하고, 아울러 가능하다면 주류광고 및 대부업광고 금지에 관하여 제품홍보가 아닌 기업 PR은 허용해 달라’는 내용의 조정안을 제시하면서 피고가 이를 수용하지 않거나 2014. 6. 25.까지 답변이 없을 경우 광고대행계약 제15조 제1항 제1호, 제4호 등에 따라 2014. 7. 1.부로 계약을 해지하고 사업권을 반납하겠다는 내용의 ‘조건부 대행계약 해지통보’를 피고에게 보냈다.

(2) 피고는 2014. 6. 17.경 원고의 요청 조건을 수용할 수 없음을 알리면서 계약조건 이행을 촉구하였다.

(3) 원고가 2014. 7.부터 2014. 9.까지 3개월분 매체사용료를 약정 납부일인 2014. 6. 20.까지 입금하지 아니하자, 피고는 2014. 6. 23. 원고에게 “이 사건 계약 제7조 제1항에 의거 3개월 단위 선납 조건으로 2014. 7.~9.(3개월) 매체사용료를 2014. 6. 20.까지 우리 조합이 지정한 은행계좌에 입금하여야 하나 미납되어, 계약서 제15조(계약의 해지) 제1항 제6호에 의거 계약해지 조치에 앞서 2014. 6. 26(목) 18시까지 매체사용료(지연이자 16% 포함)의 납부이행을 촉구하며, 2014. 6. 26. 18시까지 매체사용료를 납부하지 않을 경우 부득불 계약서 제15조에 의거 계약의 해지와 함께 제8조(이행보증금) 제4항 및 제15조(계약의 해지) 제2항에 의거 이행보증금 환수절차를 진행할 예정임을 알려드리오니, 신의성실의 원칙에 의거 성실히 이행하여 주시기 바랍니다.”는 내용의 “서울시내버스 외부광고 매체료 미납에 따른 납부이행 촉구 및 계약해지 알림” 통지를 피고에게 보냈다.

(4) 원고는 2014. 7. 1. 피고에게 위 조건부 해지통보에서 밝힌 대로 2014. 7. 1.부로 광고대행계약을 해지한다고 통보하였다.

(5) 피고는 원고에게, 2014. 7. 15. “매체사용료를 2014. 7. 22.까지 납부하지 않을 경우 2014. 7. 23.자로 이 사건 대행계약이 해지됨과 아울러 2014. 7. 23.부터 모든 시내버스외부광고 부착이 금지됨을 알려드립니다”라는 내용의 통보를 하였고, 2014. 7. 23. 매체사용료 납부 지체 등으로 이 사건 대행계약의 해지가 2014. 7. 23.자로 확정되었음을 통보하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증, 갑제2호증의 1, 2, 갑제3, 6호증의 각 1 내지 4, 갑제7호증의 2, 5의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자 주장의 요지

가. 이 사건 대행계약의 해지 사유 및 시기에 대한 주장

(1) 원고

(가) 이 사건 대행계약은 약관에 해당하므로, 위와 같은 계약조건 등은 약관규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다)에 따라 해석되어야 한다.

(나) 피고는 ① ‘인도면 광고 규격 개선사업의 지체’, ② ‘주류 광고의 전면적 금지’, ③ ‘돌출형 번호판 광고사업의 시행’, ④ ‘심야버스의 운행’ 등 이 사건 대행계약에 따른 4가지 의무를 위반하거나 불이행하였는바, 그 시정 요구와 이 사건 대행계약 제9조 제1항, 제2항, 제4항, 제5항에 근거한 원고의 정당한 계약조건 변경협의 요청을 거부한 협의의무위반은 계약 제15조 제1항 제1호의 약정해지사유 또는 이행지체에 관한 민법 제544조 의 법정해지사유에 해당한다.

(다) 원고는 계약이 유지된 18개월 동안 피고의 계약불이행 및 외부시장 상황의 악화에 기인하여 200억 원의 손실을 입었는바, 이는 이 사건 대행계약 제15조 제1항 제4호의 사정변경에 의한 해지사유에도 해당한다.

(라) 따라서 이 사건 대행계약은 피고의 채무불이행으로 인한 원고의 해지통보로 2014. 7. 1. 해지되었으므로, 피고는 원고에게 앞서 본 4가지 의무 위반으로 인한 손해배상금 합계 18,534,783,140원(= ① 8,177,528,120원 + ② 8,921,880,000원 + ③ 1,203,360,000원 + ④ 232,015,020원) 중 그 일부로써 100억 원을 지급할 의무가 있다.

(2) 피고

(가) 피고는 원고가 주장하는 4가지 의무를 불이행한 바 없고, 원고가 3개월분 매체사용료를 선납하지 아니함으로써 이 사건 대행계약은 피고의 2014. 7. 23.자 통보에 따라 2014. 7. 23. 해지되었다.

(나) 따라서 원고는 피고에게 2014. 7. 1.부터 2014. 7. 23.까지의 미지급 매체사용료 3,035,939,199원을 지급할 의무가 있다.

나. 이행보증금의 몰취 및 해지 이후의 부당이득 관련 주장

(1) 원고

(가) 이 사건 대행계약은 피고의 채무불이행으로 해지되었으므로 피고의 서울보증보험에 대한 보증보험금 지급청구권은 존재하지 아니하고, 그 부존재확인을 구할 이익이 있다.

(나) 이 사건 대행계약에 따른 이행보증금은 손해배상액의 예정에 해당하고, 그 금액이 원고에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 것이므로 감액되어야 한다.

(다) 위 보증보험금 지급청구권에 대한 부존재확인이 확인의 이익이 없어 각하되는 경우를 대비하여 예비적으로, ① 이 사건 대행계약 상 이행보증금에는 3개월분 매체사용료에 대한 부가가치세 상당액 1,154,158,704원은 포함되지 아니한데 피고가 이를 포함하여 보험금을 수령하였으므로 피고는 부당이득, 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상으로 원고에게 반환할 의무가 있고, ② 위와 같이 보증보험금 지급청구권이 존재하지 아니함에도 피고가 이행보증금을 지급받았으므로 그 전체 또는 감액된 부분에 해당하는 금액을 원고에게 부당이득 또는 손해배상으로 반환하여야 한다.

(2) 피고

(가) 이 사건 대행계약에 따른 이행보증금은 손해배상액의 예정이 아니라 위약벌에 해당하므로 감액될 수 없다.

(나) 원고가 이 사건 대행계약 이후에도 무단으로 광고를 부착함으로써 매체사용료 상당의 이익을 얻었으므로, 원고는 이행보증금과 별도로 계약해지일인 2014. 7. 23.부터 2014. 11. 31.까지 실질적으로 얻은 매체사용료 2,344,482,210원을 부당이득 또는 불법행위로 인한 손해배상으로 피고에게 반환할 의무가 있다.

3. 판 단

가. 보험금지급청구권 부존재확인청구의 적법성

확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호 간의 법률관계도 그 대상으로 할 수 있지만, 그 법률관계의 확인을 구할 이익이 있기 위해서는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거하기 위하여 확인판결에 의하여 그 법률관계를 즉시 확정할 필요가 있고 나아가 그것이 가장 유효·적절한 수단이어야 한다( 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다30196 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 서울보증보험에 이 사건 대행계약을 주계약으로 한 이행보증보험금을 청구하여 2014. 8. 20.경 지급받았고, 원고가 이에 따른 서울보증보험의 상환청구에 응하여 구상금을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이에 비추어 보면 서울보증보험이 이미 보증보험금을 지급하여 피고의 보험금지급청구권은 소멸하였고, 이행보증보험금의 피고에 대한 지급사유를 다투는 원고로서는 서울보증보험에 대하여 기지급한 구상금의 반환을 구하는 소를 제기하는 등의 방법으로 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거하는 것이 분쟁 해결에 가장 유효·적절한 방법이라 할 것이다( 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다206492 판결 등 참조). 따라서 원고의 본소 중 보험금지급청구권 부존재확인청구 부분은 확인의 이익이 없다.

나. 피고의 계약위반 내지 불이행 여부

(1) 약관에 해당하는지 여부

원고는 이 사건 대행계약은 약관에 해당하므로 그 구체적인 조건 해석에 있어 약관규제법이 적용된다고 주장하므로 살피건대, 갑제21호증의 1 내지 4, 갑제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고가 원고와 사이에 체결한 이 사건 대행계약서의 내용이 피고가 제3자와 체결한 광고대행계약서와 그 내용이 거의 유사한 사실, 낙찰자가 정당한 이유 없이 낙찰일로부터 계약기일 이내에 계약을 체결하지 아니할 때에는 낙찰이 취소되며 입찰보증금은 피고에게 몰취되는 사실이 인정된다.

그러나, 약관규제법의 규제 대상인 약관은 그 명칭이나 형태 또는 범위에 관계없이 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말하는 것인 바, 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는 입찰공고 당시 입찰대상, 계약기간, 매체사용료 지급방법, 입찰보증금의 납부 및 귀속에 대한 구체적인 내용을 공지한 점, ② 원고와 같은 입찰자는 그 계약내용을 확인하고 예상되는 이익 등을 고려하여 매체사용료를 기재하여 입찰에 참가하는 점, ③ 원고가 2012. 12. 7. 낙찰되고 난 이후 이 사건 대행계약이 체결된 2012. 12. 20.경까지 원고로서는 피고와 사이에 구체적인 계약조항을 논의할 시간이 충분히 있었던 것으로 보이는 점, ④ 2004. 7. 시내버스 준공영제 도입으로 인하여 피고의 사업은 서울특별시장의 감독을 받는 등 서울특별시의 버스사업 정책 등의 영향을 받을 수밖에 없는 상황이었으므로 그러한 내용을 담은 일반적인 계약내용을 미리 마련해 놓은 것에 불과한 것으로 보일 뿐이고, 입찰보증금 몰취규정이 있다고 하여 피고와의 구체적인 계약조건 협상이 원천적으로 막힌다고 보기는 어려운 점, ⑤ 실제로 원고와 피고 사이의 개별적인 협상 결과에 따라 기존에는 없던 조항인 제11조(금지광고물)가 신설되고, 제6조(광고물의 규격, 설치장소 및 설치, 표시, 관리)에 광고물의 구체적인 규격 및 확대가능성에 대한 언급이 기재되기도 한 점 등 이 사건 대행계약의 체결 경위, 계약의 내용 등에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사정만으로 이 사건 대행계약을 약관으로 보기는 어렵다 할 것이다.

(2) ① 인도면 광고규격 개선사업의 지체

(가) 원고의 구체적인 주장

이 사건 광고대행계약에서 종전 계약내용보다 확대된 ‘인도면(서울사랑확장)’의 광고 규격을 구체적으로 특정하여 명시한 이상 피고는 계약기간 이전에 측면행선지 표지판 이동을 완료하여 계약기간의 시기인 2013. 1. 1.부터 확장된 광고면을 제공할 의무가 있다. 그러나 피고는 2013. 11.경까지 이를 지체하였고, 그로 인한 위 지체기간 동안의 원고의 손해는 확장면적의 광고 전체면적에 대한 비율을 매체사용료에 적용하여 8,177,528,120원으로 산정할 수 있다.

(나) 판단

이 사건 대행계약 체결 이전에 인도면 개선사업과 관련된 내용이 입찰설명회 등에서 논의된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나, 앞서 본 사실관계 및 갑제1호증, 을제2 내지 5호증의 각 기재, 당심의 평택시, 홍천군, 세란병원, 주식회사 우림에프엠지, 주식회사 동아일보사, 주식회사 마미손에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, ① 입찰공고 당시 ‘광고규격 등 상세내역은 업무편의를 위한 참고자료일 뿐 현장과 다를 수 있으며, 현장과 다른 부분으로 인해 발생되는 불이익은 사업신청자의 책임임’이라는 내용이 입찰공고문에 기재되어 있는 사실, ② 이 사건 대행계약 제6조 제1항 〈규격 1〉에 “일부 버스 광고 규격은 축소(조정)될 수 있으며, 인도면(확장)은 측면행선지 표지판 이동 후 시행할 수 있다”는 내용이, 〈규격 2〉에 “외부광고 범위 확대 및 형태개선(다양화)는 심의절차 후 이행할 수 있다”는 내용이 각 명시되어 있는 사실, ③ 계약체결 당시 논의가 있던 시내버스 인도면 행선지 안내판 개선사업에 의한 광고 규격 확대는 서울시 조례에 따라 서울시민디자인위원회의 심의·결정 후 진행되는 사항으로 그 실현 시기를 예측할 수 없었던 사정인 점, ④ 이 사건 대행계약에서 인도면 광고 규격 확대의 기한을 정하지 않은 점, ⑤ 서울시민디자인위원회는 2013. 4. 3. 및 2014. 4. 17. 2차례의 심의를 거쳐 측면행선지 표기 디자인 개선에 관한 조건부 동의를 한 사실, ⑥ 이에 따라 행선지 표지판 변경에 필요한 준비와 표지판 제작 및 이전 설치가 마쳐져 광고면 확장이 이루어진 사실, ⑦ 원고 역시 광고주들과 광고 면적을 기준으로 계약을 체결하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고는 인도면 광고 확장이 서울시의 시내버스 인도면 행선지 안내판 개선사업의 추진 일정에 따라 그 시행 시기가 달라질 수 있음을 양해하고 대행계약을 체결하였다고 보는 것이 타당하다. 또한 서울시의 심의절차 등에 따른 일정의 도과가 피고의 책임범위에 속하는 사항이라거나 피고가 계약기간의 개시 이전에 측면행선지 표지판 이동을 완료하여 광고 규격을 확대하여야 할 의무가 있었다고 하기는 어렵다할 것이고, 광고 규격의 확장이 계약의 시기 또는 심의위원회의 조건부 동의일로부터 상당한 기간을 경과하여 이루어졌다는 사정이나 갑제9호증(녹취록)의 기재만으로 피고가 광고면 확장의무를 지체하였다고 인정하기에 부족하다.

(3) ② 주류 광고의 금지

(가) 당사자의 구체적인 주장

1) 원고

광고대행계약 제11조 제1호에 의하여 관련 법률에 반하는 것으로서 금지되는 광고물은 주류 광고 중 음주행위를 지나치게 미화하거나 질병치료, 정신건강에 도움이 된다는 등으로 국민건강의식을 잘못 이끄는 광고에 한하고( 국민건강증진법 제7조 제2항 제1호 , 같은 법 시행령 제10조 제1항 [별표1]), 광고대행계약 제11조 제8호는 술(주류 등)의 소비촉진을 권유하는 광고를 금하고 있을 뿐이다. 이 사건 대행계약은 약관에 해당하므로 약관규제법 제5조 제2항 에 따라 원고에게 유리하게 해석되어야 하므로 피고가 명시한 것과 달리 ‘일체의 주류 광고가 전면 금지된다’고 해석하는 것은 허용되지 않는다. 또한 약관규제법 제3조 제3항 에 따른 설명의무 위반으로 위 조항은 무효이다.

따라서 피고가 서울시내버스 외부광고에 일체 주류 광고를 금지한 것은 계약위반에 해당하고, 그로 인한 원고의 손해는 버스인가대수 7,512대에 버스 외부광고에서 주류 광고가 차지하는 비율인 10%를 적용한 751대의 1년 6개월 동안의 광고료 수입 상당인 8,921,880,000원(= 660,000원 × 751대 × 18개월)에 이른다.

2) 피고

이 사건 대행계약 제11조 제8호의 의미는 술(주류)의 광고를 전면금지하는 취지로 보아야 하고, 이 사건 대행계약이 약관에 해당한다고 하더라도 원고가 예상할 수 있었던 조항에 해당하므로 설명의무가 면제된다.

(나) 판단

1) 먼저, 이 사건 대행계약이 약관이 아닌 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

2) 다음으로, 이 사건 대행계약 제11조 제8호의 주류 광고 금지의 범위에 관하여 살피건대, 을제1호증의 기재와 제1심 법원의 주식회사 인풍에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, ① 서울시는 2012. 8. 17. 보도자료를 통하여 2012. 7.부터 버스조합, 광고대행사 등과 사전 의견조율을 진행하여 2012. 9.부터 서울시내버스의 주류 광고를 전면 금지하기로 하였다는 계획을 밝힌 사실, ② 원고 이전의 광고업자인 주식회사 인풍은 2012. 9. 초경부터 서울시의 금지 방침에 따라 주류 광고를 탈착하기 시작하여 2012. 9. 15. 이를 완료한 사실, ③ ‘주류 제조 및 판매업자를 홍보하거나 주류의 상표(상호)를 알리면서도 주류 소비촉진을 권유하는 것은 아닌 광고’를 쉽사리 상정할 수 없는 점, ④ 이 사건 대행계약에는 옥외광고물 등 관리법, 국민건강증진법, 청소년보호법, 의료법이나 국가 시책에 반하는 광고가 금지되는 것으로 기재되어 있는바, 옥외광고물 등 관리법 제5조 제3호 는 청소년의 보호 선도를 저해할 우려가 있는 광고물을 금지하고 있고, 청소년보호법 제19조 제1항 도 청소년유해매체물 중 옥외광고물을 일반인들이 통행하는 장소에 공연하게 설치 배포하여서는 안된다고 규정하고 있는 점, ⑤ 원고는 2013. 10. 16.에서야 서울시 방침에 따른 금지광고물 범위의 확대(제11조) 등으로 인하여 대행계약의 이행에 따른 손실액이 발생하였음을 이유로 매체사용료 등의 계약조건 변경을 요청하는 공문을 피고에게 보낸 점 등에 비추어 보면, 대행계약 제11조 제8호에서 ‘술(주류) 등의 소비촉진을 권유하는 광고’를 금지광고물로 정한 취지는 주류 광고를 전면 금지하는 것으로 봄이 상당하고, 서울시의 시내버스 주류 광고 전면 금지의 방침을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 광고대행사인 원고로서는 위 조항의 취지가 주류 광고를 전면 금지하는 것임을 인식하고 이 사건 대행계약을 체결하였다고 판단된다. 한편, 입찰 당시 주류 광고의 전면 금지 사항을 알 수 없었다는 취지의 이 법원의 주식회사 명보애드넷, 주식회사 오케이애드컴, 주식회사 승보에 대한 각 사실조회결과는 위 인정에 방해가 되지 아니한다[이 사건 대행계약이 약관에 해당한다고 하더라도 구체적인 계약에서 개별적으로 이루어진 조항 등은 약관에 해당한다고 할 수 없다 할 것인데( 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다118846, 118853 판결 등 참조), 원고가 약관조항이라고 주장하는 이 사건 대행계약 제11조 제8호는 피고가 종전에 계약했던 광고대행사와 사이에 체결된 대행계약서에는 없던 조항으로 개별적 합의에 따라 추가된 조항에 해당한다 할 것이어서 약관에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 앞서 본 바와 같이 서울시의 시내버스 주류 광고 전면 금지의 방침을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 원고에게 피고가 위 조항에 대한 설명의무를 부담한다고 보기도 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다].

(4) ③ 돌출형 번호판 광고사업의 시행

(가) 원고의 구체적인 주장

돌출형 번호판은 원고의 입찰 내지 계약의 대상인 서울시내버스의 외부광고 또는 좌·우측면의 외부광고에 포함되고, 광고대행계약 제6조 제1항 〈규격 2〉에서 정한 ‘외부광고 범위 확대 및 형태개선(다양화)’의 범주에 속한다. 또한 원고는 시내버스 외부광고에 관한 독점권이나 그 유사의 권리를 가지므로 피고가 원고의 동의나 원고와의 협의 없이 계약체결 후 돌출형 번호판 광고사업을 일방적으로 진행하여 원고의 사업권을 침해하고 이에 대한 원고의 중지 및 계약조건 변경협의 요청을 거절한 것은 중대한 계약위반 사유에 해당한다. 이로 인한 원고의 손해는 피고가 2013. 10. 22.경부터 2014. 6. 22.경까지 돌출형 번호판 광고사업을 시행함으로써 얻은 수입 상당액인 1,203,360,000원(= 7,521대 × 20,000원 × 8개월)으로 볼 수 있다.

(나) 판단

이 사건 대행계약 제6조 제1항 본문은 계약대상 광고물의 규격, 표시방법 등은 옥외광고물 관리법 및 같은 법 시행령에 따르도록 규정하고 있고, 구 옥외광고물 등 관리법 시행령(2014. 12. 9. 대통령령 제25825호로 일부개정되기 전의 것) 제19조 제1항 은 사업용 자동차 등의 외부 광고물 표시방법에 관하여 창문 부분을 제외한 차체의 옆면에 표시하여야 하고( 제1호 ), 표시면적은 각 면(창문 부분은 제외한다) 면적의 2분의 1 이내여야 한다( 제2호 )고 규정한다. 이에 더하여 갑제2, 8호증의 각 1, 갑제12호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, ① 이 사건 광고대행 운영사업자 선정 입찰공고에 광고 규격이 ‘ 옥외광고물 등 관리법 시행령 제19조 광고 표시면적 범위 내’로 기재되었던 사실, ② 돌출형 번호판은 시내버스 앞 출입문 상단에 버스번호 표시를 위하여 소형 브래킷(bracket)을 사용하여 설치하고 하단을 광고판으로 사용하는 것으로 위 옥외광고물 등 관리법 시행령 조항이 규정하는 외부 광고물 표시방법에 해당하지 않는 사실, ③ 대행계약 제6조 제1항 〈규격 2〉는 외부광고 범위 확대 및 형태개선(다양화)에 관하여 정하고 있으나, 창문 부분을 제외한 버스 측면 정보영역의 유효 표기면적 범위 내에서 각 면적의 2분의 1 이내로 한 표시면적, 즉 위 옥외광고물 관리법 시행령 조항이 규정하는 표시방법을 대상으로 하는 것이므로 이에 속하지 않는 돌출형 번호판이 대행계약의 범위에 들어간다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대행계약 체결 후 개발된 돌출형 번호판이 이 사건 입찰 및 대행계약의 대상인 서울시내버스의 외부광고 또는 좌·우측면의 외부광고에 포함된다고 인정하기 어렵다.

한편, 입찰을 위한 사업설명회에서 외부광고면 확장이나 LED, 디지털 방식의 광고에 대한 논의와 설명이 이루어지고 서울시나 피고가 광고면 확장과 다양한 광고기법의 활용에 대한 전망을 제시하면서 적극적 응찰을 독려하였다는 등의 사정이나 갑제9호증의 기재만으로 이 사건 대행계약이 원고에게 시내버스 외부 광고사업에 대한 독점적 지위 부여를 전제로 체결되었다고 보기 어렵다.

(5) ④ 심야버스의 운행

(가) 원고의 구체적인 주장

피고는 서울시의 방침에 따라 이 사건 계약대상인 인가대수의 버스 중 2013. 4. 19.경 12대를, 2013. 9. 13.경 33대를 심야버스로 지정하여 운행하였는데, 피고로서는 외부광고 효과가 있다고 볼 수 없는 심야버스 대수에 대하여는 매체사용료 지급 대상에서 제외하는 등 계약조건을 변경할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하였다. 그로 인하여 원고가 입은 손해는 심야버스에 대한 매체사용료 상당인 232,015,020원에 이른다.

(나) 판단

앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, ① 이 사건 대행계약은 7,512대의 인가대수를 계약대수로 하여 실제 운행대수나 광고의 노출도를 고려하지 않고 대당 사용료를 일률적으로 적용한 총액계약으로 체결된 점, ② 계약체결을 위한 입찰설명회 자료 및 입찰공고에 인가대수를 구성하는 운행대수, 예비대수 등의 개념과 도표로 예시된 해당 대수 현황의 기재가 있는 점, ③ 이 사건 대행계약 제9조 제4항은 행정당국의 교통정책 변경이나 서울시내버스 교통시스템 개편 등으로 인한 ‘인가대수 변경 시’ 매체사용료 등의 계약조건을 상호 협의하여 조정할 수 있는 것으로 규정하고 제9조 3항 역시 시내버스 외부광고와 관련하여 정책기준 등 변경사유 발생 시 협의에 따라 계약조건을 변경할 수 있다고 규정하고 있으나, 서울시가 시민 교통편의 제공을 위하여 심야버스 제도를 도입한 것이 버스 외부광고와 관련한 정책기준 등의 변경이라고 보기는 어려운 점, ④ 이 사건 대행계약 제3조 제3항에 ‘방학기간 및 토·일·공휴일·명절 등 탄력적 운행 또는 예비차량 등으로 적용대수 중 일부를 일시적으로 운행되지 않는다는 사유로 인해 광고매체료의 감액 등을 요구할 수 없다’고 규정하고 있는바, 심야버스의 운행은 ‘인가대수 감차’라기보다는 오히려 위 조항의 ‘탄력적 운행’에 포함된다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 7,512대의 인가대수에서 제외된 것이 아닌 45대의 심야버스에 대한 원고의 매체수수료 감액 요구나 계약조건 변경 주장을 수용하지 않은 것이 계약위반 내지 불이행에 해당한다고 보기 어렵다. 피고가 2014년 서울시내버스 외부광고 대행사업 설명서에서 심야버스를 입찰대상에 포함시키지 않은 사정만으로는 이와 달리 판단하기는 부족하다할 것이다.

다. 계약해지의 원인과 시점 및 피고의 부당이득반환청구

(1) 이 사건 대행계약 제15조 제1항 제1호의 약정해지권 또는 법정해지권 발생 여부

위 나.항에서 판단한 바와 같이 피고에게 인도면 광고 규격 개선사업의 지체 등 4가지의 계약위반 내지 불이행사유가 있다고 할 수 없다. 또한, 이 사건 광고대행계약 제9조 제1항은 쌍방 합의에 의한 계약조건 변경의 절차를 규정한 것일 뿐 위 규정에 따라 원고의 계약조건 변경을 요구할 권리나 원고의 위 요구에 피고가 응할 의무가 발생한다고 할 수 없고, 원고가 주장하는 위 4가지 사정의 발생이 ‘원고의 귀책사유가 아닌 연유로 인하여 계약기간에 당해 사업을 실시하지 못하는 사태가 발생한 경우’, ‘천재지변, 버스파업 등으로 인해 정상적인 광고영업을 할 수 없는 상황이 발생할 경우’에 해당하는 것도 아니어서, 이 사건 대행계약 제9조 제2항, 제3항의 계약조건 변경 요구 및 매체사용료 등 협의 조정의 사유가 발생한 것이라고 보기도 어렵다할 것이다. 따라서 피고의 계약위반 내지 불이행을 요건으로 하는 대행계약 제15조 제1항 제1호의 약정해지사유 및 민법 제544조 의 법정해지사유는 존재하지 아니한다.

(2) 이 사건 대행계약 제15조 제1항 제4호의 약정해지권 또는 사정변경에 의한 해지권 발생 여부

(가) 원고의 구체적 주장

원고는, 피고의 계약불이행(비협조) 및 2012년 4분기부터 본격화된 내수시장의 위축, 경기 불확실성에 따른 기업의 광고비 감축, 인터넷·모바일 등 뉴미디어의 성장으로 인한 시내버스 외부광고에 대한 광고 효용가치의 감소, 세월호 사태로 인한 옥외광고 수요의 급감 등으로 인하여 계약기간의 시기인 2013. 1. 1.부터 계약이 유지된 2014. 6. 30.까지 약 18개월 동안 200억 원가량의 손실(적자)을 입었는바, 공공사업을 운영하는 주체인 피고가 사경제주체인 원고에게 남은 계약기간 동안 200억 원 이상의 손실을 부담하라고 강요하는 것은 신의칙에 현저히 반하는 결과를 가져오게 되는 것이므로, 이 사건 대행계약 제15조 제1항 제4호에서 정하고 있는 “법령의 개정, 행정당국의 방침 변경, 기타 여건변화로 인하여 사업을 계속 추진하는 것이 곤란한 경우”의 해지사유가 있거나 사정변경에 의한 해지사유가 있다고 주장한다.

(나) 이 사건 대행계약 제15조 제1항 제4호 해당 여부

이 사건 대행계약에 따르면 원고의 귀책사유로 해제 또는 해지된 경우에는 선납된 매체사용료는 반환하지 않으나 이 사건 대행계약 제15조 제4호 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 경우에는 매체사용료를 일할 계산방식으로 정한하여 반환하도록 하고 규정하고 있고(제19조), 위 조항의 문언해석 상 이 사건 대행계약 제15조 제4호에 해지사유로 열거되어 있는 ‘법령의 개정, 행정당국의 방침 변경’ 등은 모두 피고 측(또는 서울특별시)에 발생 가능한 사유로서 ‘기타 여건변화로 인하여 사업을 계속 추진하는 것이 곤란한 경우’란 위 열거된 사유에 준하는 피고 측에 발생한 사유를 의미한다고 봄이 상당하므로, 원고 주장의 위와 같은 사유는 위 조항이 예정하고 있는 계약해지의 사유가 될 수 없다할 것이다. 또한, 피고에게 앞서 본 바와 같은 계약위반 내지 불이행의 사유가 인정되지 않는 이상, 피고가 원고의 앞서 본 4가지 사유로 인한 매체사용료 조정 요청에 응하지 아니함으로써 200억 원 가량의 적자를 입었다는 사정 또는 원고가 주장하는 경기변동 등으로 인한 영업상황의 악화 역시 위 조항의 ‘기타 여건변화로 인하여 사업을 계속 추진하는 것이 곤란한 경우’에 해당한다고 보기도 어렵다할 것이다.

(다) 사정변경에 의한 계약해지권 발생 여부

사정변경으로 인한 계약 해지는 계약 성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해지권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약 내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서, 일방 당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니라 할 것이다. 또한, 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방 당사자가 계약 당시 의도한 계약 목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다 할 것이다( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고가 주장하는 피고의 4가지 채무불이행과 관련하여 이 사건 대행계약에 그러한 내용이 직·간접적으로 명시되어 있어 그러한 사정변경은 원고로서도 예상이 가능했던 것으로 보이는 점, ② 원고 주장의 사정만으로는 피고에게 매체사용료 감액 요청에 응할 의무가 발생한다고 보기는 어려운 점, ③ 버스 외부광고사업은 그 특성상 외부시장 상황의 영향을 받는 것이어서 원고로서는 그러한 손실의 위험을 감수하고 이 사건 대행계약을 체결하였다고 봄이 상당한 점에 비추어 볼 때, 외부시장 상황의 악화로 영업손실이 발생하고 신규 대행사업자에게 책정된 매체사용료가 원고에 대한 것보다 저렴한 것이었다는 사정은 원고의 주관적 또는 개인적 사정에 불과하다 할 것이고, 원고의 당초 예상과 달리 시장상황이 변동하여 원고가 큰 손실을 입었다는 점만으로 이 사건 대행계약의 구속력을 인정하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.

(3) 계약의 해지 및 해지시기, 그에 따른 피고의 부당이득반환청구의 당부

(가) 계약이 합의해지되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해지는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해지되었다고 해석함이 상당하다( 대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다213684 판결 참조).

돌이켜 이 사건에 보건대, 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 대행계약에 따른 매체사용료는 3개월분에 해당하는 11,541,587,040원(부가세 별도)을 3개월 단위로 선납하고, 향후 발생하는 매체사용료는 발생 전월(3, 6, 9, 12월) 20일까지 지급하도록 규정되어 있는 점, ② 이 사건 대행계약 제15조에 의하여 계약이 해지된 경우 기 선납된 매체사용료는 피고에게 귀속되고(이 사건 대행계약 제7조 제6항), 잔여계약기간에 관계없이 이행보증금 역시 피고에게 귀속되는 것이어서(이 사건 대행계약 제8조 제4항), 원고로서는 새로운 3개월(2014. 7.~9.)분 선납 매체사용료를 지급하기 주2) 이전에 2014. 7. 이후의 계약관계를 유지할지 여부를 확정할 필요가 있었던 것으로 보이는 점, ③ 따라서 원고는 2013. 7.~9.분 선납 매체사용료를 지급하기 이전인 2014. 6. 12.경 매체사용료 감액을 요구하며 피고가 이를 수용하지 않거나 2014. 6. 25.까지 답변이 없을 경우 2014. 7. 1.부로 계약을 해지하고 사업권을 반납하겠다는 내용의 조건부 대행계약 해지통보를 피고에게 보낸 점, ④ 이에 피고는 2014. 6. 23. “서울시내버스 외부광고 매체료 미납에 따른 납부이행 촉구 및 계약해지 알림”이라는 제목으로 ‘매체사용료 지급을 촉구하며, 2014. 6. 26. 18시까지 매체사용료를 납부하지 않을 경우 부득불 계약서 제15조에 의거 계약의 해지와 함께 제8조(이행보증금) 제4항 및 제15조(계약의 해지) 제2항에 의거 이행보증금 환수절차를 진행할 예정이다’라는 내용의 통지를 원고에게 보냈는바, 위 통지에서 계약의 해지 뿐만 아니라 그 이후의 절차인 이행보증금 환수절차의 진행까지 언급한 점, ⑤ 피고의 위 2014. 6. 23.자 통지로 이 사건 대행계약이 해지된다고 하더라도 2014. 6. 26.부터 2014. 6. 30.까지의 매체사용료는 이미 선납되어 원고가 그 반환을 구할 수 없는 것인 점, ⑥ 원고는 2014 7. 1. 피고에게 2014. 7. 1.부로 광고대행계약을 해지한다고 통보한 점, ⑦ 이 사건 대행계약의 입찰공고에서 광고매체료의 선납기간을 단 1일이라도 경과하면 자동으로 계약이 해지된다고 기재되어 있기도 한 점 등에 비추어 보면, 원고의 2014. 6. 12.자 조건부 대행계약 해지통보에 대한 피고의 2014. 6. 23.자 납부이행 촉구 및 계약해지 알림 통지에 따른 매체사용료 납기일인 2014. 6. 26.까지 원고가 매체사용료를 납부하지 아니함으로써, 이 사건 대행계약은 계약을 실현하지 아니하려는 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 향후 3개월분(2014. 7.~9.)의 매체사용료에 따른 매체사용이 시작되는 2014. 7. 1. 전날인 2014. 6. 30. 묵시적으로 해지되었다고 해석함이 상당하다.

(나) 그렇다면, 이 사건 대행계약이 2014. 7. 23. 해지되었음을 전제로 하는 피고의 원고에게 대한 위 기간에 해당하는 3,035,939,199원 상당의 매체사용료 지급청구 부분은 이유 없다.

라. 이행보증금의 성격과 그에 따른 쌍방의 청구의 당부

(1) 이행보증금의 성격

위약금은 민법 제398조 제4항 에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·증명되어야 하며, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 등 참조).

앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 대행계약의 입찰공고에 “낙찰자의 사정 또는 귀책사유로 계약이 중도해지된 경우, 새로운 광고대행사와 광고매체 대행계약을 다시 체결하기까지의 손해배상 및 재계약시 수반되는 광고요금 손실분을 보전하기 위해 이행보증금 전액은 피고에게 귀속된다”고 기재되어 있는 점, ② 이 사건 대행계약 제16조에 버스 시설물과 버스이용객에게 피해나 손해를 입힌 경우, 광고물 제작 및 부착작업 시 피고의 기존시설이 훼손된 경우의 손해배상을 부담하도록 하는 규정이 있을 뿐, 이 사건 대행계약 해지로 인하여 이행보증금과 별도로 손해배상을 청구할 수 있다는 규정은 없는 점, ③ 당사자들이 진정으로 의도하였던 바는 이행보증금을 통하여 계약의 이행을 강제하는 한편 향후 발생할 수 있는 문제도 함께 해결하고자 하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이행보증금은 손해배상의 예정으로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다.

(2) 원고의 이행보증금 반환청구에 대한 판단

(가) 원고는, 3개월분의 매체사용료에 해당하는 이행보증금은 원고에게 과중한 손해배상을 부담하게 하는 것으로서 원고에게 부당하게 불리한 조항으로 신의성실에 반하여 공정성을 잃은 것일 뿐만 아니라, 약관규제법 제6 , 8조 에 의하여 무효이므로, 피고는 서울보증보험으로부터 지급받은 이행보증금 상당의 보험금을 부당이득으로 원고에게 반환해야 한다고 주장한다.

그러나, 아래의 (나)항에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 이행보증금이 원고에게 과중한 손해배상을 부담하게 하는 것은 아니라 할 것이고, 이 사건 대행계약이 약관이 아님은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(나) 원고는, 피고가 시내버스외부광고 대행업에 대한 독점적 권한을 보유한 우월적 지위를 이용하여 과다한 금액을 이행보증금으로 정하였으므로 위 손해배상 예정액은 감액되어야 한다고 주장한다. 그러나, 앞서 본 인정사실 및 갑제21호증의 3의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고는 입찰에 응하여 이 사건 대행계약을 체결하였는데, 이행보증금은 원고가 입찰에 제출한 매체사용료를 기준으로 산정되는 점, ② 앞서 본 바와 같이 이 사건 대행계약이 해지될 경우 새로운 광고대행사와 광고매체 대행계약을 다시 체결하기 까지의 손해배상 및 재계약시 수반되는 광고요금 손실분을 보전하기 위하여 입찰보증금을 규정한 것으로 보이는 점, ③ 실제로 이 사건 대행계약이 2014. 6. 30.자로 해지된 이후 2014. 12.에 이르러서야 피고와 주식회사 재산커뮤니케이션즈와 사이에 새로운 대행계약에 체결되었고, 원고 역시 새로운 업자 선정 이전에 2014. 11. 31.까지 계속해서 광고를 부착하여 이익을 얻기도 한 점, ④ 이행보증금은 3개월분의 매체사용료로서 그 금액은 전체 매체사용료의 10%에 미치지 못하는 점, ⑤ 당초 피고가 새로운 광고대행사와 광고매체 대행계약을 체결하기까지 예상한 기간인 3개월을 초과하는 기간 동안(2014. 7. 1.부터 2014. 12. 31.까지 6개월) 피고가 매체사용료를 지급받지 못한 점, ⑥ 피고가 주식회사 재산커뮤니케이션즈와 사이에 체결된 대행계약에 따르면 3년간 매체사용료 총액은 92,697,694,750원으로 이 사건 대행계약에 따른 매체사용료의 약 67%에 불과한 점 등 이 사건 대행계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 손해배상 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 거래관행에 비추어 보면, 민법 제398조 제2항 의 손해배상 예정액 감액사유가 있다고 보기 어렵다할 것이다. 따라서 감액된 손해배상 예정액의 반환을 구하는 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(다) 원고는, 이 사건 대행계약에 따른 이행보증금은 부가가치세를 제외한 3개월분의 매체사용료인 11,541,587,040원이라 할 것인데, 피고가 부가가치세를 포함한 금액을 이행보증금으로 납부하게 하여 서울보증보험으로부터 부가가치세를 포함한 이행보증금인 12,695,745,744원 상당의 보험금을 지급받았으므로, 피고는 채무불이행, 불법행위 또는 부당이득으로서 부가가치세 상당 금액인 1,154,158,704원을 원고에게 반환할 의무가 있다고 주장한다.

이 사건 대행계약서 따르면 ‘이행보증금은 계약기간 동안 납부해야 할 매체사용료 총 금액의 3개월분에 해당하는 금액으로 한다(제8조 제2항), 매체사용료는 3개월분에 해당하는 11,541,587,040원을 3개월 단위 선납한다(제7조 제1항)’라고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나, 이 사건 대행계약 및 입찰공고에 부가세 별도로 규정되어 있고, 입찰공고에 의하면 낙찰자는 입찰시 낙찰된 금액을 기준으로 3개월분(부가세 포함)에 해당하는 이행보증금을 현금, 보험업법에 의한 보험사업자가 발행한 이행보증보험증권 또는 은행지급보증서로 계약체결 후 10일 이내에 예치하여야 한다고 규정하고 있는 점, 이에 따라 원고는 부가가치세를 포함한 3개월분 매체사용료인 12,695,745,744원을 보험가입금액으로 하여 서울보증보험과 사이에 이행보증보험계약을 체결하고 보증보험증권을 발급받아 피고에게 제출한 점에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 부가가치세 상당액을 포함한 12,695,745,744원을 이행보증금으로 하는 의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

(라) 그렇다면 원고의 이행보증금의 전부 또는 일부에 대한 반환을 구하는 청구는 모두 이유 없다.

(3) 피고의 부당이득금 또는 손해배상금 청구에 대한 판단

피고는, 이행보증금과 별도로 부당이득 또는 불법행위로 인한 손해배상으로 계약해지 이후인 2014. 7. 23.부터 2014. 11. 31.까지 원고가 실질적으로 얻은 매체사용료 2,344,482,210원의 지급을 구하므로 살펴본다.

앞서 본 인정사실 및 갑제19호증의 1 내지 13의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 대행계약 해지로 인한 손해배상과 관련하여 이행보증금의 몰취 이외에 손해배상에 대한 규정이 존재하지 않는 점, ② 앞서 본 바와 같이 이 사건 대행계약에 이행보증금이 예정한 손해가 무엇인지에 대한 내용이 기재되어 있지 아니하고, 입찰공고에 ‘이행보증금은 새로운 광고대행사와 광고매체 대행계약을 다시 체결하기까지의 손해배상 및 재계약시 수반되는 광고요금 손실분을 보전하기 위한 것’이라고 기재되어 있으나 이는 이행보증금이 예정하는 손해에 대한 예시조항에 불과하다 할 것이어서, 이 사건 이행보증금은 낙찰자의 사정 또는 귀책사유로 계약이 중도해지된 이후에 발생할 모든 손해를 담보한다고 봄이 상당한 점, ③ 원고가 이 사건 대행계약 해지 이후 시내버스의 버스외부광고 탈착 작업을 하려고 시도하였으나, 운수회사들이 도색 등의 사유로 탈착 작업이 불가하다는 내용의 확인서를 작성하여 원고에게 교부하기도 한 점, ④ 원고가 이 사건 대행계약이 해지된 이후 3개월이 다소 지난 시점까지 매체를 사용한 것으로 보이기는 하나 앞서 본 바와 같이 광고 탈착을 할 수 없었던 불가피한 사정이 있었을 뿐만 아니라, 이행보증금 액수를 3개월분의 매체사용료 상당의 금원으로 정하였다고 하여 손해배상의 예정으로서의 성격을 갖는 위 이행보증금이 계약해지 후 3개월 안에 발생한 손해에 국한된다고 볼 수 없는 점, ⑤ 실제로 피고가 원고가 얻은 매체사용료에 해당하는 금액이라고 주장하는 2,344,482,210원은 이 사건 이행보증금 액수에 훨씬 못 미치는 금액인 점, ⑥ 피고의 위와 같은 부당이득 또는 손해배상청구권을 인정할 경우 이행보증금과 아울러 이중으로 배상받는 결과가 발생하는 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 위와 같은 부당이득 또는 손해는 이행보증금이 예정한 손해에 불과하다 할 것이다. 따라서 그 반환을 구하는 피고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 당심에서 변경 또는 추가된 청구를 포함하여, 원고의 이 사건 본소 중 보험금지급청구권 부존재확인청구 부분은 각하하고, 원고의 나머지 본소 청구와 피고의 반소 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 주문과 같이 변경하여 판결한다.

주1) 피고(반소원고)는 항소취지를 “원심 판결 중 피고(반소원고)의 패소 부분을 다음과 같이 변경한다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 100,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라”라고 기재하였으나, 위와 같이 선해하여 기재하기로 한다.

주2) 3개월분 매체사용료 선납기간인 2013. 6. 20.에 3개월분의 매체사용료를 선납한 후 2013. 7. 1.이 하루라도 지난 이후에 이 사건 대행계약을 해지하는 경우에는 선납한 매체사용료 뿐만 아니라 3개월분에 해당하는 이행보증금 역시 피고에게 귀속되는 결과가 발생한다.