[2]1개 범칙사실에 대한 고발은 그 범칙사실 전부에 효력이 미치므로, 국세청장이 피고인의 1999년도 법인세포탈죄 일부에 대하여 한 고발의 효력은 포괄일죄인 1999년도 법인세포탈죄 전부에 미친다고 한 사례

[3]주식 형태로 차명 보유하고 있던 비자금을 현금 형태로 바꾸기 위하여, 당해 주식을 매수하고 그 대금조로 현금을 지출하는 형식을 밟은 경우, 법인세포탈죄가 성립하는지 여부(소극)

[4]법인이 수입 이자 계상 누락을 통해 포탈한 세액을 산정함에 있어 명의수탁자들 명의로 원천 징수된 소득세 상당 금액을 '기납부세액'으로 공제하여야 하는지 여부(적극)

[2]1개 범칙사실에 대한 고발은 그 범칙사실 전부에 효력이 미치므로, 국세청장이 피고인의 1999년도 법인세포탈죄 일부에 대하여 한 고발의 효력은 포괄일죄인 1999년도 법인세포탈죄 전부에 미친다고 한 사례.

[3]전 사업연도에 이미 취득하여 보유해 온 명의신탁 주식을 그 사업연도에 새로 취득하는 것처럼 매수하고 그 대금조로 지출하는 형식을 밟은 경우, 주식이나 현금의 보유에 있어 아무런 법인외 이탈이 없었고 다만 주식의 형태로 보유하던 비자금을 현금의 형태로 바꿔 보유하는 것에 불과하다 할 것이고, 또 회계상으로도 비록 장부상 현금 자산의 부당한 유출이 있기는 하였지만 그와 아울러 그 사업연도에 새로 취득한 것이 아닌 기존의 부외자산을 그 사업연도에 새로 취득하여 순자산의 증가를 이루었던 것으로 같은 액수의 잘못된 기장을 하였던 것이니, 결국 당해 사업연도 당기 순이익이나 법인세과세표준의 계산에 있어서 아무런 영향을 미치지 않는다.

[4]법인의 이자 소득에 대해 금융기관이 원천 징수하여 납부한 법인세는 기납부세액으로서 납부하여야 할 법인세액에서 차감하여야 하며, 실질과세의 원칙 등에 비추어, 과세 당국이 명의에 관계없이 그 진정한 소유자가 누구임을 밝혀 그에게 과세하는 것과 마찬가지로 세금이 원천 징수되었다면 그 세금이 실질로 누구의 부담으로 납부되었느냐를 기준으로 '기납부세액'에 해당하는지를 가려야 하므로, 법인의 이자 소득에 대하여 원천 징수되어 납부된 세금이 법인의 이름이 아닌 명의수탁자들의 소득세 명목으로 납부되었다 하더라도 법인이 이를 실질 부담한 이상, 위 소득세 상당 금액은 법인이 납부하여야 할 법인세액을 산정할 때 '기납부세액'으로 공제되어야 한다.

피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에, 피고인 3 주식회사를 벌금 2억 원에 각 처한다.

다만, 피고인 1, 피고인 2에 대하여 이 판결 확정일부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

가. 피고인 1

(1) 사실 오인 및 법리 오해

(가) 수입 이자 계상 누락에 따른 각 법인세 포탈의 점

피고인 3 주식회사(이하 ' 피고인 3 회사'라 한다)에서 관리하던 차명 계좌에서 발생한 이자 소득에 대하여 이미 명의수탁자들 개인 이름으로 소득세와 주민세가 원천 징수되어 납부되었고, 원천 징수된 이자소득세 등을 제외한 나머지 금액만이 차명 계좌에 입금되었으므로, 결과로 보아 피고인 3 회사가 소득세를 부담한 것이다.

따라서 피고인 3 회사가 차명 계좌에서 발생한 이자 소득을 사실대로 계상하지 아니하여 과소 납부한 법인세액은 '(세후 실수령 이자액＋명의수탁자들 이름으로 원천 징수 당한 소득세와 주민세)×법인세율 28%－위 소득세'의 산식에 의해 산출된 금액으로 12,888,917원에 불과함에도, 원심은 과소 납부한 법인세액을 '세후 실수령 이자액×법인세율 28%'인 것으로 계산하여 위 금원을 초과하는 금액 부분에 대하여도 유죄를 인정한 잘못이 있다.

(나) 각 원천 징수의무 위반의 점

피고인 3 회사가 김상택에게 지급한 금원은 증여한 것으로 소득세법의 사례금이 아니고, 기노창 등에게 지급한 퇴직추가금은 피고인 3 회사가 자신의 자회사에 근무하다가 퇴직한 데 대한 대가를 자회사를 위하여 출연하여 준 것에 불과하므로, 위 각 금원에 대하여는 피고인 3 회사에 소득세 원천 징수 의무가 존재하지 아니하며, 그렇지 않다 하더라도 피고인 1에게 원천 징수 의무를 이행하지 않는다는 범의가 없었음에도, 원심은 사실을 오인하거나 원천징수의무에 대한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 단정한 잘못이 있다.

(2) 양형 부당

이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 2

(1) 사실 오인(증거 인멸 목적 회계장부 파기의 점)

당시 1995년도 회계 장부 보존 기간이 한 달 남짓 남아 있었고, 국세청에서 1996년부터 1999년도까지만 세무조사 대상이라는 서면 통보를 받았기 때문에 별다른 생각 없이 1995년도 회계장부를 파기한 것이지, 결코 조세 포탈을 위한 증거 인멸 목적으로 위 회계 장부를 파기한 것이 아님에도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 단정한 잘못이 있다.

(2) 양형 부당

이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 3 회사

(1) 사실 오인 및 법리 오해

피고인 3 회사의 업무에 관하여, 피고인 1이 위 차명 계좌의 이자 수입 계상을 누락하여 포탈한 법인세액이 12,888,917원에 불과하고, 피고인 1이 소득세 원천 징수 의무를 위반한 적이 없으며, 피고인 2가 조세 포탈을 위한 증거 인멸 목적으로 1995년도 장부와 증빙 서류를 파기하지 않았음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 단정한 잘못이 있다.

(2) 양형 부당

이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다.

라. 검 사

(1)사실 오인 {' 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점과 피고인 3 회사에 대한 조세범처벌법위반의 점 중 주식회사 서해리조트 주식 가장 매매와 관련한 법인세 포탈 부분'에 대한 무죄 부분}

회사가 수입을 장부상 누락하거나 비용을 과다 계상함으로써 소득을 과소 계상하고 이러한 과소 계상된 소득만을 대상으로 법인세를 과소 신고·납부하면 탈루된 소득이 비자금으로 그 회사 내에 유보되어 있는지를 묻지 않고 소득의 탈루가 발생하는 것이고, 가공 손금과 동시에 가공 익금이 계상되어 있다고 하더라도, 가공 손금 부분만 부인되어 추가 납세 의무를 부담하는 것으로 추가 납부 세액을 결정할 때 가공 익금 부분은 고려될 수 없다.

따라서 피고인 3 회사가 예전에 차명으로 보유중이던 주식을 마치 1997년에 새로 구입하는 것처럼 장부에 허위 기록하고 매매 대금 형식을 빌어 23억 4,000만 원을 장부외로 유출시킨 것은 소득의 탈루에 해당함에도, 원심은 피고인 3 회사의 소득 탈루 사실을 인정할 수 없다 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 '소득의 탈루'와 '법인세 포탈'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

(2) 양형 부당(피고인들에 대하여)

중요 언론사와 그 임원들인 피고인들이 부정한 방법을 동원하여 거액의 탈세를 하고, 세무 조사를 통보 받은 직후 대량의 회계 장부를 파기까지 하는 등 이 사건 범행의 죄질이 극히 불량한 점 등에 비추어 볼 때 피고인들에 대한 원심의 선고형이 각 너무 가벼워서 부당하다.

2. 당원의 판단

가.위 각 항소 이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 당심에 이르러 검사가 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 1997년도 법인세 포탈 부분을 1999년도 법인세 포탈로 변경하고, 예비로 " 피고인 1과 피고인 3 회사가 1998년 위 주식 매도시 처분손실을 과다 계상하여 1999년도 법인세 1억 920만 원을 포탈하였다."는 내용을 추가하는 공소장 변경 신청을 하고, 당원이 이를 허가한 결과 당원의 심판 대상이 원심과 달라졌으므로 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나.피고인들의 변호인은 예비적 공소사실은 주위적 공소사실과 동일성이 인정되지 않으므로, 공소사실의 예비적 추가는 허용되어서는 안 된다고 주장한다.

살피건대, 법인세는 사업연도를 과세 기간으로 하는 것이므로 그 포탈 범죄는 각 사업연도마다 포괄하여 1죄가 성립한다고 보아야 하고( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결 등 참조), 포괄일죄의 일부에 대한 공소 제기의 효력은 포괄일죄 전부에 대해서 미치므로, 포괄일죄의 범죄사실에 대한 공판 심리중에 포괄일죄의 일부를 이루는 범죄사실이 추가로 발견된 경우 검사는 공소장 변경 절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결 , 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결 , 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결 등 참조).

따라서 검사가 피고인 1과 피고인 3 회사의 1999년도 법인세포탈죄를 기소한 이상{변경 전 공소사실 '1의 나', '3의 가 (2)'} 공소장 변경을 통하여 포괄일죄인 1999년도 법인세포탈죄의 일부를 이루는 예비적 공소사실을 추가하는 것은 허용되어야 한다.

다.또 피고인들의 변호인은 예비적 공소사실에 대하여는 세무 공무원의 적법한 고발이 없었으므로, 공소 제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 조세범처벌법에 의한 세무 공무원의 고발은 구체 범죄사실에 대하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이지만 반드시 공소장 기재 요건과 동일한 범죄의 일시, 장소를 표시하여 사건의 동일성을 특정할 수 있을 정도로 범죄사실을 표시하여야 하는 것은 아니고, 조세범처벌법의 어떠한 태양의 범죄인지를 판명할 수 있을 정도의 사실을 일응 확정할 수 있을 정도로 충분하며( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도3403 판결 등 참조), 1개 범칙사실에 대한 고발은 그 범칙사실 전부에 효력이 미치므로(만일 가분적으로 취급하면 1개의 범칙사건에서 처벌의 범위까지 고발권자에 의하여 한정되기 때문이다), 서울지방국세청장이 2001. 6. 29. 피고인 1과 피고인 3 회사의 1999년도 법인세포탈죄 일부에 대하여 한 고발의 효력은 포괄일죄인 1999년도 법인세포탈죄 전부에 미치고, 결국 예비적 공소사실에 대하여도 그 고발의 효력이 미친다고 보아야 한다.

가사, 서울지방국세청장이 2001 6. 29. 제기한 고발의 효력이 예비적 공소사실에 대하여 미치지 않는다 하더라도, 포괄일죄의 일부에 대해서 기소가 이루어진 후 다른 일부가 공소장 변경에 의해서 공소사실로 추가되는 경우에는 공소장 변경시까지 고소나 고발이 있는 한 공소사실의 추가는 적법·유효하다고 봄이 상당한데, 공판 기록에 편철된 고발서(345면)의 기재에 의하면, 검사가 공소사실을 예비로 추가하기 전인 2002. 1. 14. 서울지방국세청장이 " 피고인 1과 피고인 3 회사가 1998. 12. 30. 차명으로 보유하고 있던 주식을 삼성에버랜드 주식회사에 매각하면서 주식 취득 원가를 3억 9,000만 원으로 부풀려 처분 손실을 과다 계상함으로써 1999년도 법인세를 포탈하였다."는 점에 대해 추가 고발한 사실을 인정할 수 있으므로, 어느 모로 보나 예비적 공소사실에 대하여 적법한 고발이 있었다고 보아야 할 것이어서, 위 주장도 이유 없다.

라.따라서 피고인들과 검사의 각 항소 이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항을 적용하여 원심판결을 직권으로 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인 1은 삼성그룹 비서실 등에서 근무하다가 1994. 3. 19. 피고인 3 회사의 관리이사로 입사하여 1995. 3. 1. 경영지원실 이사, 같은 해 9. 26. 경영지원실장(상무이사), 1998. 1. 19. 경영지원실장(전무이사), 2000. 1. 20. 영업 및 관리 담당 부사장을 거쳐 2001. 2. 15.부터 경영 부문 대표이사 부사장으로 근무하고 있고, 피고인 2는 1977. 11. 7. 피고인 3 회사에 입사한 후 1995. 4. 1.부터 판매지원팀 부국장 대우, 동 부국장, 판매 담당 수석 부장 등을 역임하고, 이후 2001. 1. 20.부터 경영지원실 관리 담당 이사보로 근무하다가 2001. 2. 15.부터 경영지원실장(이사대우)으로 근무하고 있으며, 피고인 3 회사는 신문 발행 등을 목적으로 하는 법인인데,

1. 피고인 1은, 피고인 3 회사의 재무 담당 임직원들인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 공모하여,

가.(1)1997. 11. 27. 피고인 3 회사 사무실에서, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 사실은 피고인 3 회사가 1990. 12. 15.부터 1993. 12. 15.까지 주식회사 서해리조트(이하 '서해리조트'라 한다) 주식 390,000주를 주당 5,000원(합계 19억 5,000만 원)에 차명으로 인수하여 1997. 11. 27.까지 공소외 이윤표 외 21명의 명의를 빌려 사실상 소유하고 있었음에도, 마치 피고인 3 회사가 같은 날부터 같은 해 12. 20.까지 3회에 걸쳐 별지 1. '서해리조트 주식 가장 매매 내역' 기재와 같이 위 주식 390,000주를 합계 23억 4,000만 원에 새로이 매수하면서 같은 금액을 위 공소외인들에게 매매 대금 명목으로 지급한 것처럼 허위의 매매계약서와 전표를 작성한 다음, 위 대금 상당액을 그 무렵 위 이윤표 등의 명의로 임의 개설한 계좌들에 일시 입금하였다가 며칠 후 다시 인출하여 피고인 3 회사의 부외 자금 관리 계좌인 공소외 권택규 명의의 상업은행 계좌(계좌번호 131- 07- (이하생략))등 별지 2. '비자금 관리 계좌 내역' 기재 27개의 차명 계좌로 입금시켜 이를 피고인 3 회사의 부외 자금으로 보유·관리하면서, 동 계좌들에서 1997년 중 발생한 수입이자 7,560,133원을 회계장부에 기장하지 않고, 공소외 3이 위 계좌들에 입·출금할 때 여러 차례 자금 세탁을 반복하여 과세 당국의 추적을 어렵게 하는 수법으로 위 수입이자 7,560,133원의 수입 계상을 누락하여 같은 액수의 1997사업연도(1997. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.)법인 소득을 탈루시키고,

(2)(가)1998. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 위 '1의 가 (1)'기재와 같은 방법으로 1998년 중 발생한 수입이자 128,299,438원의 수입 계상을 누락하고,

(나)1998. 12. 30. 피고인 3 회사 사무실에서 위 서해리조트 주식 390,000주를 삼성에버랜드 주식회사에 10억 9,200만 원에 매도하면서 위 '1의 가 (1)' 기재와 같이 부정한 방법을 사용한 결과 위 주식들의 장부 가액이 실제 취득 원가인 19억 5,000만 원보다 3억 9,000만 원 많은 23억 4,000만 원으로 허위 기록되어 있는 점을 이용하여, 마치 위 허위 기록된 장부 가액 전액이 취득 원가인 것처럼 위 주식들의 처분 손실을 계산하여 허위 전표를 작성하고 회계 장부에 기록하는 수법으로, 실제 취득 원가와 장부상 취득원가의 차액인 3억 9,000만 원 상당의 투자 자산 처분 손실을 과다 계상하여,

위 수입 계상 누락된 수입 이자와 과다 계상한 투자 자산 처분 손실을 합한 금액인 518,299,438원 상당의 1998사업연도 법인 소득을 탈루시키고,

(3)1999. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 위 '1의 가 (1)'기재와 같은 방법으로 1999년 중 발생한 수입이자 32,357,888원의 수입 계상을 누락하여 동액의 1999사업연도 법인소득을 탈루시키는 등,

1997사업연도부터 1999사업연도까지의 법인소득 합계 558,217,459원을 탈루시킨 후, 2000. 3. 31. 남대문세무서에 1999사업연도 법인세를 신고·납부하면서, 법인세의 과세 표준은 각 사업연도의 소득의 범위 안에서 각 사업연도의 개시일 전 5년 이내에 개시한 사업연도에서 발생한 결손금으로서 그 후의 각 사업연도의 과세표준 계산에서 공제되지 아니한 금액 등을 공제하여 정하는 점을 이용하여, 실제 과세표준은 1997년도 내지 1999년도의 위 탈루 소득 금액 558,217,459원을 포함한 25,929,028,587원 이상임에도 마치 위 탈루 소득 금액 등을 공제한 25,370,811,128원에 불과한 양 과소 신고하고 납부 기한인 같은 날을 도과시키는 등 사기 기타 부정한 행위로써 위 탈루 소득 금액에 대한 법인세 122,088,917원(이자 계상 누락과 관련한 포탈세액 12,888,917원(＝계상 누락된 이자 합계액 168,217,454×법인세율 28%－명의수탁자들 명의로 원천 징수당한 소득세 합계액 34,211,970원)＋손실 과다 계상과 관련한 포탈세액 109,200,000원(＝3억 9천 만 원×법인세율 28%)을 포탈하고,

나.소득세의 원천 징수 의무자로서,

1998. 2. 21. 피고인 3 회사에서 근무하기로 한 만화가 김상택이 피고인 3 회사측의 사정으로 즉시 근무를 시작할 수 없음에도 대기하여 주자 그 사례비조로 생활비 3,000,000원을 지급하면서 정당한 사유 없이 소득세 600,000원을 징수하지 아니한 것을 비롯하여 같은 날부터 2000. 11. 19.까지 별지 3. '소득세 원천 징수 의무 위반 내역' 기재와 같이 21회에 걸쳐 위 김상택 외 6명에 대하여 생활비 및 퇴직 추가금 명목의 돈 합계 218,397,170원을 지급하면서 소득세 합계 27,324,969원을 정당한 사유 없이 징수하지 아니하고,

2. 피고인 2는,

가. 공소외 2, 공소외 3과 공모하여, 피고인 3 회사에서 자금을 빼돌려 계열 회사인 제일피알 주식회사에 거래처 접대비 등 음성 경비 자금으로 지원하면서 마치 피고인 3 회사에서 정상으로 운반비를 지출한 것처럼 회계 장부를 조작하여 법인세를 포탈하기로 결의하고,

(1)1997. 2. 27. 피고인 3 회사 사무실에서 공소외 2, 공소외 3이 사실은 운송 관련 회사로부터 용역을 제공받은 사실이 없음에도 허위의 지출품의서 및 간이 세금계산서를 첨부하여 마치 개인 용달업체에 대한 운반비 지급 명목으로 6,588,000원을 지출하는 취지로 전표를 작성하여 결재한 후 다음 날 같은 금액의 자금을 인출함으로써 회사 자금이 운반비 명목으로 정상 지출된 것처럼 관련 회계장부를 조작하는 방법으로 가공 경비를 계상한 것을 비롯하여 별지 4. "운반비 가공 계상 소득 탈루 내역"의 제1항 내지 제8항 기재와 같이 같은 날부터 같은 해 12. 17.까지 8회에 걸쳐 같은 방법으로 운반비 합계 42,621,000원 상당을 가공 계상하여 같은 액수 상당의 1997사업연도 법인 소득을 탈루시키고,

(2)1998. 1. 31.부터 같은 해 12. 31.까지 별지 4. "운반비 가공 계상 소득 탈루 내역"의 제9항 내지 제15항 기재와 같이 7회에 걸쳐 위 '2의 가 (1)' 기재와 같은 방법으로 합계 운반비 95,695,000원 상당을 가공 계상하여 같은 액수 상당의 1998사업연도 법인소득을 탈루시키고,

(3)1999. 2. 24.부터 같은 해 12. 31.까지 별지 4. "운반비 가공 계상 소득 탈루 내역"의 제16항 내지 제27항 기재와 같이 12회에 걸쳐 위 '2의 가 (1)' 기재와 같은 방법으로 합계 운반비 1억 2,000만 원 상당을 가공 계상하여 같은 액수 상당의 1999사업연도 법인 소득을 탈루시키는 등,

1997사업연도 내지 1999사업연도의 법인 소득 합계 258,316,000원을 탈루시킨 후, 2000. 3. 31. 남대문세무서에서 1999사업연도 법인세를 신고·납부하면서, 법인세의 과세표준은 각 사업연도의 소득의 범위 안에서 각 사업연도의 개시일 전 5년 이내에 개시한 사업연도에서 발생한 결손금으로서 그 후의 각 사업연도의 과세표준 계산에서 공제되지 아니한 금액 등을 공제하여 정하는 점을 이용하여, 실제 과세표준은 1997년도 내지 1999년도의 위 탈루 소득 금액 258,316,000원을 포함한 25,629,127,128원 이상임에도 마치 위 탈루 소득 금액 등을 공제한 25,370,811,128원에 불과한 양 과소 신고하고 납부 기한인 같은 날을 도과시키는 등 사기 기타 부정한 행위로써 위 탈루소득금액에 대한 법인세 72,328,480원(258,316,000원×법인세율 28%)을 포탈하고,

나. 공소외 3과 공모하여, 조세 포탈을 위한 증거 인멸의 목적으로,

2001. 2. 1. 피고인 3 회사 사무실에서 서울지방국세청으로부터 법인세 세무 조사를 같은 달 8일 개시하겠다는 사전 통지서를 수령한 후, 1995년도의 회계 장부 및 증빙 서류는 법인세 법정 신고 기한인 1996. 3. 31.이 경과한 날부터 5년이 경과하지 아니하였으므로 파기하여서는 아니됨에도, 이를 보존할 경우 위 세무 조사로 피고인 3 회사가 1995사업연도에 가공의 경비를 계상하는 수법으로 약 5억 6,000만 원의 비자금을 조성하면서 같은 액수의 법인 소득을 탈루시키고 이에 대응하는 법인세 약 1억 5,680만 원 상당을 포탈한 사실이 적발될 것을 피하기 위하여 2001. 2. 3.부터 같은 해 2. 7.까지 공소외 3이 재무팀 소속 직원인 공소외 제찬웅 외 4명으로 하여금 1995사업연도 회계 장부와 증빙 서류를 문서 세단기를 이용하여 파지하게 하는 등으로 파기하고,

3. 피고인 3 회사는.

가. 피고인의 사용인인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여,

(1)위 '1의 가' 기재와 같이 1999사업연도 법인세 122,088,917원을 포탈하고,

(2)위 '1의 나' 기재와 같이 소득세 합계 27,324,969원을 정당한 사유 없이 징수하지 아니하고,

나. 피고인의 사용인인 피고인 2가 피고인의 업무에 관하여,

(1)위 '2의 가' 기재와 같이 1999사업연도 법인세 72,328,480원을 포탈하고,

(2)위 '2의 나' 기재와 같이 조세 포탈을 위한 증거 인멸 목적으로 1995사업연도 장부와 증빙 서류를 파기한 것이다.

증거의 요지

피고인의 범죄사실에 대한 증거의 요지는, '최종현이 작성한 진술서, 공판기록에 편철된 각 법인세 과세표준 및 세액신고서, 각 법인세 과세표준금액 및 세액경정결정결의서, 각 확인서(증 제1호증의 1 내지 6)의 각 기재'를 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 를 적용하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 1

.판시 법인세 포탈의 점：포괄하여 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 형법 제30조 (징역형 선택)

.판시 각 원천 징수 의무 위반의 점：각 조세범처벌법 제11조 , 형법 제30조(각 징역형 선택)

나. 피고인 2

.판시 법인세 포탈의 점：포괄하여 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 형법 제30조 (징역형 선택)

.판시 장부 등 파기의 점： 조세범처벌법 제12조의3 제2항 , 형법 제30조 (징역형 선택)

다. 피고인 3 회사

.판시 법인세 포탈의 점：포괄하여 조세범처벌법 제3조 , 제9조 제1항 제3호

.판시 각 원천징수의무 위반의 점：각 조세범처벌법 제3조 , 제11조

.판시 장부 등 파기의 점： 조세범처벌법 제3조 , 제12조의3 제2항

1. 경합범 가중

가. 피고인 1

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 가장 무거운 판시 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 가중)

나. 피고인 2

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 가장 무거운 판시 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 가중)

다. 피고인 3 회사

형법 제37조 전단

1. 집행 유예

피고인 1, 2：각 형법 제62조 제1항 (각 초범으로, 반성하고 있는 점 등 참작)

무죄부분

1.먼저, 이 사건 공소사실 중 ' 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점과 피고인 3 회사에 대한 조세범처벌법위반의 점 중 서해리조트 주식 가장 매매와 관련한 법인세 포탈 부분'에 대하여 본다.

가. 이 부분 공소사실의 요지

(1) 피고인 1은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 공모하여,

1997. 11. 27. 피고인 3 회사 사무실에서, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 사실은 서해리조트는 1990. 12. 15. 피고인 3 회사가 비업무용 부동산 보유로 인한 당국의 제재를 회피하기 위하여 차명으로 인수한 후 피고인 3 회사의 비업무용 부동산을 형식상 매수하여 보유하게 한 사실상의 계열사로서 이후 수차의 증자 주식 양수도 과정을 거쳐 1997. 11. 27. 당시에는 서해리조트의 총 발행주식 123만 주 중 39만 주를 피고인 3 회사가 공소외 이윤표 외 21명의 명의를 빌려 사실상 소유하고 있었음에도 불구하고, 마치 피고인 3 회사가 위 이윤표 명의의 주식 45,788주를 주당 6,000원, 합계 대금 274,728,000원에 매수하는 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하고, 피고인 3 회사에서 위 매매계약서에 따라 대금을 지급하는 것처럼 허위의 전표를 작성한 다음, 위 대금 상당액을 그 무렵 피고인 3 회사가 위 이윤표 명의로 임의 개설한 조흥은행 삼성타운지점 계좌번호 575-04- (이하 생략)의 예금계좌 등 5개의 예금 계좌에 마치 매매대금을 입금하는 것처럼 일시 입금하였다가 며칠 후 위 자금을 다시 인출하여 피고인 3 회사의 비자금 관리 계좌로 다시 입금시키고 이후 자금 이동시에는 철저한 자금세탁으로 과세 당국의 추적을 어렵게 하는 방법으로 피고인 3 회사의 회계 장부에서 같은 액수의 현금 자산을 부당하게 유출한 것을 비롯하여 같은 날부터 같은 해 12. 20.까지 3회에 걸쳐 같은 방법으로 별지 1. '서해리조트 주식 가장 매매 내역'기재와 같이 피고인 3 회사가 위 이윤표 외 21명의 명의를 빌려 차명 보유하고 있던 위 주식 합계 39만 주를 마치 합계 대금 23억 4,000만 원에 매수한 것처럼 가장하여 피고인 3 회사의 회계 장부에서 같은 액수의 현금 자산을 부당하게 유출하여 같은 액수 상당의 법인소득을 탈루시킨 후, 2000. 3. 31. 남대문세무서에 1999사업연도 법인세를 신고·납부하면서, 법인세의 과세표준은 각 사업연도의 소득의 범위 안에서 각 사업연도의 개시일 전 5년 이내에 개시한 사업연도에서 발생한 결손금으로서 그 후의 각 사업연도 과세표준 계산에 있어서 공제되지 아니한 금액 등을 공제하여 정하는 점을 이용하여, 실제 과세표준은 위 탈루 소득 금액 23억 4,000만 원을 포함한 27,841,396,652원 이상임에도 마치 위 탈루 소득 금액 등을 공제한 25,370,811,128원에 불과한 양 과소 신고하고 납부 기한인 같은 날을 도과시키는 등 사기 기타 부정한 행위로써 위 탈루 소득 금액에 대한 법인세 6억 5,520만 원을 포탈하고,

(2) 피고인 3 회사는 전항과 같이 그 사용인인 피고인 1이 업무에 관한 부정행위로 법인세를 포탈한 것이다.

나. 판 단

(1)살피건대, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 와 그 가중 처벌 조항인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 및 양벌 규정인 조세범처벌법 제3조 는 '사기 기타 부정한 행위로 법인세를 포탈한 자'와 그 소속 법인을 벌하는 것이므로, 피고인들을 위 법조 위반으로 벌하기 위해서는 기소된 공소사실이 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하여야 함은 물론이지만 아울러 그 행위로 인해 '법인세의 포탈'이라는 결과가 발생하였어야 한다.

그리고 법인세의 과세 표준인 소득은 각 사업연도를 단위로 계산한다는 '사업연도별독립의 원칙'{1999사업연도의 법인세 부과징수의 근거 법률인 구 법인세법(1999. 12. 28. 법률 제6047호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 법인세법'이라 한다) 제14조 제1항 , 제40조 제1항 }에 따라 공소사실에 기재된 '1999사업연도 법인세 포탈'이라는 결과가 발생하였어야 한다.

아울러 '법인세의 포탈'은 법인에게 법인세를 납부할 의무가 있을 것을 그 당연한 논리적 전제로 한다.

(2)그런데 기록에 의하면, 피고인 1이 공소사실 기재와 같이 피고인 3 회사의 재무담당 임직원들과 공모하여, 피고인 3 회사가 비업무용 부동산을 매수하여 보유하도록 할 목적으로 1997사업연도 이전에 서해리조트를 인수하여 사실상의 계열사로 삼고 그 과정에서 취득한 주식을 직원인 이윤표 외 21명의 명의를 빌려 차명으로 보유하고 있었음에도, 1997사업연도에 들어 마치 이를 새로 매수하는 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하고 그 대금을 지급하는 것처럼 허위의 전표를 작성한 다음, 피고인 3 회사가 위 이윤표 명의로 임의 개설한 예금계좌 등에 마치 매매 대금을 입금하는 것처럼 일시 입금하였다가 수일 후 다시 인출하여 피고인 3 회사의 비자금 관리 계좌로 입금시키는 등으로 과세 당국의 추적을 어렵게 하는 방법으로 피고인 3 회사의 회계 장부에서 현금을 부당하게 유출하였던 사실, 2000. 3. 31. 남대문세무서에 1999사업연도 법인세를 신고·납부함에 있어, 법인세의 과세표준은 각 사업연도의 소득의 범위 안에서 각 사업연도의 개시일 전 5년 이내에 개시한 사업연도에서 발생한 결손금으로서 그 후의 각 사업연도의 과세표준 계산에 있어서 공제되지 아니한 금액 등을 공제하여 정하도록 되어 있는 점을 이용하여, 소득금액을 25,370,811,128원으로 신고하였던 사실은 각 인정된다.

따라서 피고인 1이 한 위 일련의 행위는 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다 할 것이므로 일응 위 구성요건 요소 중 첫째 요건은 충족되었다 할 것이다.

(3)다음으로, 나아가 피고인 1의 위 행위로 인하여 피고인 3 회사에 '법인세 포탈'의 결과가 발생하였는지에 관하여 보건대, 이와 관련하여 원심 공판조서 중 피고인 1과 증인 공소외 3의 각 진술기재, 검사가 피고인 1에 대하여 작성한 각 피의자신문조서, 공소외 3, 안영수, 정한무, 김종수, 공소외 1에 대하여 작성한 각 진술조서의 각 진술기재, 서울지방국세청 소속 사무관 최종현이 피고인 1, 공소외 3에 대하여 작성한 각 전말서, 각 질문 조사서의 각 진술기재, 공소외 3, 김성일이 작성한 각 진술서의 각 기재 등을 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 피고인 3 회사는 1990년 이전에 제주, 광주 등의 지방에 여러 부동산을 취득하여 보유하고 있었으나 이를 대차대조표 등 회사의 재무제표에 기장하지 않은 채 다른 사람들에게 명의를 신탁하여 이른바 '비자금' 형태로 보유하고 있었다.

(나) 피고인 3 회사는 해양 복합 레저타운 사업을 위하여 충남 연포 지역에 약 74만 여평을 소유하고 있었는데, 1990. 5. 8. 정부의 경제특별조치에 의하여 그 중 약 27만 여평이 비업무용 부동산으로 판정받아 제3자에 매각하여야 할 형편이었다.

(다)당시 피고인 3 회사는 위 27만여 평을 제3자에게 매각하게 된다면 위 74만여 평 전체의 통일성을 해치고, 해양 복합 레저타운 사업에 필요한 토지로도 지나치게 협소해지는 등으로 당초의 해양 복합 레저타운 사업을 추진하는 데 어려움이 있다고 판단하여, 자회사를 세워서라도 비업무용으로 판정받은 부동산을 보유하기로 하였다.

(라) 피고인 3 회사는 위 (가)항 기재 부동산들을 매각한 대금으로 자금을 마련한 다음, 1990. 10월경 휴면 법인인 화남기업 주식회사 발행 주식 10,000주(액면가 5,000원) 전부를 인수하여 전항의 비업무용 부동산을 보유하는 자회사로 삼고 그 상호를 서해리조트로 변경하였다.

(마)서해리조트는 1991. 3.부터 1993. 12. 15.까지 4회에 걸쳐 122만 주(액면 5,000원)의 신주를 발행하여 합계 61억 원을 증자한 바 있는데, 이때 피고인 3 회사는 위 (가)항 기재 부동산을 매각하여 마련한 자금 19억 원으로 증자 주식 중 신주 38만 주(액면 5,000원)를 추가로 인수하였다.

(바) 피고인 3 회사는 위와 같이 서해리조트의 신주를 인수할 때 그 인수 대금을 비자금 형태로 보유하던 부동산을 매각하여 마련한 자금으로 '지불하였으므로, 신주의 취득을 회사의 대차대조표 등 재무제표에 공식으로 기장하는 것이 불가능하여 이윤표 등 22명에게 명의를 빌려 보유하게 되었다.

(사) 피고인 3 회사는 서해리조트 주식의 명의수탁자들이 차명 주식의 장기 보유에 대한 우려 등을 비롯한 여러 가지 불편을 호소하고, 그리고 정부 당국의 정책도 변화함에 따라 명의를 환원시키는 것이 좋을 것이라고 판단하고 위 주식 모두를 회사 명의로 환원시키기로 하였다.

(아) 피고인 3 회사의 경리 관련 임직원들은 명의 환원의 방식을 강구하던 중, '명의 신탁을 해지'하는 내용으로 재무제표에 기장하는 방식은 명의신탁하였던 사실을 외부에 공표하는 것이 되므로 회사의 대외 이미지 관리상 문제가 있다는 지적이 있어 그 방식을 취하지 않고, 명의수탁자들에게서 주당 6,000원에 매수하는 형식을 취하고 매수한 주식은 재무제표에 기장하며 매매대금으로 지출된 현금은 부외자산으로 관리하기로 하고, 이를 경영 부분 대표이사인 피고인 1에게 보고하여 승낙을 받은 다음, 1997. 11. 27. 이윤표에 대하여 명의신탁을 해지하는 대신 그 명의로 신탁된 주식 45,788주를 합계 274,728,000원(45,788주×6,000원)에 매수하는 매매 계약의 형식을 취한 다음, 그 무렵 이윤표에게서 위 주식에 관하여 명의 개서를 받고 이윤표 명의로 임의 개설된 조흥은행 삼성타운지점의 예금 계좌(계좌번호 575-04- 이하 생략) 등 5개의 예금계좌에 매매대금액을 입금시킨 것을 비롯하여, 같은 날부터 같은 해 12. 20.까지 3회에 걸쳐 같은 방법으로 피고인 3 회사가 이윤표 외 21명에게 명의신탁으로 보유하고 있던 주식 합계 390,000주를 명의신탁을 해지하는 대신, 명의자들에게서 합계 23억 4,000만 원에 매수하는 매매 계약의 형식을 취한 다음 피고인 3 회사의 회계장부에 주식 합계 39만 주를 기장하고, 그 매매 대금 상당액인 합계 23억 4,000만 원을 해당 예금 계좌에 입금시켰다가 수일 후 다시 인출하여 피고인 3 회사의 비자금 관리 계좌인 권택규 등의 차명계좌로 입금시켜 부외자산으로 보유·관리하였다.

(4)위 인정 사실에 의하면, 피고인 1은 1997사업연도에 현금을 회계장부 외로 유출하였던 것은 사실이나, 주식의 형태이던 기존의 부외자산을 회계장부 내의 투자유가증권으로 만들면서 그 매수 대금으로 지급하는 형식을 밟고 유출하였으며, 유출한 현금을 사업연도 내내 계속 법인의 자산으로 보유·관리하였음을 알 수 있다.

따라서 "자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질로 귀속되는 법인이 다른 경우에는 그것이 실질로 귀속되는 법인에게 이 법을 적용하여 법인세를 부과한다( 구 법인세법 제4조 제1항 ). 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 그 명칭 여하에 불구하고 거래의 실질내용에 따라 이를 적용한다( 같은 조 제2항 )"라는 실질 과세의 원칙에 비추어, 피고인 1의 위 현금 유출은 이 사건 1999사업연도 법인세의 과세표준이 되는 소득에는 아무런 영향을 미치지 않았던 것으로 판단된다.

즉, 법인세의 과세표준과 관련하여 세법은 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액에서 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 공제한 금액에 의하여 소득을 계산하도록 규정하고 있는바( 구 법인세법 제14조 ), 이는 당기에 속하게 될 수익에서 당기에 속하게 될 비용을 공제하여 당기의 순이익을 산정한다는 의미이기도 하고, 기초의 순자산과 기말의 순자산을 비교하여 재산 증감에 따라 손익을 산정한다는 의미이기도 한 것으로, 이 양자는 접근 방식에 차이가 있을 뿐 결국 동일한 금액의 당기 순이익을 산출해 낸다는 점에서는 마찬가지라 할 것인데, 피고인 3 회사의 1997사업연도 보유자산은 기초와 기말에 총일한 형태와 내용의 자산(장부에 기장하였는지 여부에 차이가 있을 뿐 주식 자산과 현금 자산을 실질로 보유하는 현황에는 아무런 변화가 없다)이 보유·관리되었던 것이니, 비록 피고인 1의 위 행위로 말미암아 외형으로는 현금 자산이 유출된 것처럼 보이지만, 실질로는 회사의 재무제표에 터잡아 산출한 세무 조정(손익의 귀속시기에 따른 익금불산입) 후의 1999사업연도의 법인세 과세표준인 소득에 아무런 영향도 미치지 않았다 할 것이다( 피고인 1이 위 주식 명의를 환원할 때 매매대금을 당초의 취득 가액보다 부풀린 점은 있으나, 이 부분 역시 가공 경비로 지출된 것이 아니라 장부에 기재하면서 매수 대금과 주식 가액을 다같이 부풀려 기장하였던 것이므로, 그 부분도 1999사업연도의 과세표준에 어떠한 영향을 미쳤던 것은 아니다).

(5)검사는, 원인 또는 대가 없이 현금을 유출하면 바로 법인세의 과세표준에 영향을 미치는 소득의 탈루가 있는 것이라고 주장하나, 현금을 장부 외로 유출하는 하나의 행위만 있었던 것이 아니라, 전 사업연도에 이미 취득하여 보유해 온 명의신탁 주식을 그 사업연도에 새로 취득하는 것처럼 매수하고 그 대금조로 지출하는 형식을 밟았던 이 사건과 같은 경우에는, 주식이나 현금의 보유에 있어 아무런 법인외 이탈이 없었고 다만 주식의 형태로 보유하던 비자금을 현금의 형태로 바꿔 보유하는 것에 불과하다 할 것이고, 또 회계상으로도 비록 장부상 현금 자산의 부당한 유출이 있기는 하였지만 그와 아울러 그 사업연도에 새로 취득한 것이 아닌 기존의 부외자산을 그 사업연도에 새로 취득하여 순자산의 증가를 이루었던 것으로 같은 액수의 잘못된 기장을 하였던 것이니, 결국 1999사업연도 당기 순이익이나 법인세 과세표준의 계산에 있어서 아무런 영향을 미치지 않았다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.

(6)따라서 이 부분과 관련하여 피고인 3 회사에게 1999사업연도의 법인세 탈루가 있었다고 볼 수 없으므로 결국 피고인 1과 그 사용자인 피고인 3 회사는 조세범처벌법 제9조 의 '법인세의 포탈'이라는 요건을 충족시키지 못하였다 할 것이고, 달리 피고인 1이 사기 기타 부정한 행위로써 피고인 3 회사의 1999사업연도의 법인세 6억 5,520만 원을 포탈하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인 1 및 피고인 3 회사에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 각 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 기소된 나머지 1999사업연도 법인세 포탈의 점에 대하여 유죄를 선고하는 바이므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다.

2.다음으로, 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 피고인 3 회사에 대한 조세범처벌법위반의 점 중 이자 계상 누락과 관련하여 12,888,917원(판시 '제2의 가'에서 유죄로 인정한 122,088,917원의 일부이다)을 초과하는 부분에 관하여 본다.

가.내국 법인은 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 산출 세액에서 법인의 이자 소득에 대해 금융기관이 원천 징수하여 납부한 법인세를 공제한 금액을 각 사업연도의 소득에 대한 법인세로 납부하면 되므로( 구 법인세법 제64조 제1항 제4호 , 제73조 제1항 제1호 ), 법인의 이자 소득에 대해 금융기관이 원천 징수하여 납부한 법인세는 기납부세액으로서 납부하여야 할 법인세액에서 차감하여야 한다.

또한, 앞서 본 실질과세의 원칙 등에 비추어, 과세 당국이 명의에 관계없이 그 진정한 소유자가 누구임을 밝혀 그에게 과세하는 것과 마찬가지로, 세금이 원천 징수되었다면 그 세금이 실질로 누구의 부담으로 납부되었느냐를 기준으로 '기납부세액'에 해당하는지를 가려야 한다.

나.위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인 3 회사의 이자 소득에 대하여 원천 징수되어 납부된 세금이 피고인 3 회사의 이름이 아닌 명의수탁자들의 소득세 명목으로 납부되었다 하더라도 피고인 3 회사가 이를 실질 부담한 이상, 위 소득세 상당 금액은 피고인 3 회사가 납부하여야 할 법인세액을 산정할 때 '기납부세액'으로 공제되어야 하므로, 결국 피고인 3 회사가 수입 이자 계상 누락을 통해 포탈한 세액은 '세후 실수령 이자액×법인세율 28%'가 아닌 '(세후 실수령 이자액＋명의수탁자들 이름으로 원천 징수 당한 소득세 및 주민세)×법인세율 28%－명의수탁자들 이름으로 원천 징수 당한 소득세'의 산식에 의하여 산출된 금액으로 봄이 상당하므로, 위 산식에 의해 산출된 12,888,917원{＝(세후 실수령 이자액 130,585,524원＋명의수탁자들 명의로 원천 징수당한 소득세와 주민세 합계 37,631,930원)×법인세율 28%－명의수탁자들 명의로 원천 징수당한 소득세 합계액 34,211,970원}을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

다.따라서 위 금원을 초과하는 부분에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 각 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나. 이와 일죄로 기소된 나머지 1999사업연도 법인세 포탈의 점에 대하여 각 유죄를 선고하는 바이므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.