2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 주식회사 A은 2008. 9. 8. 소외 F에게 204,000,000원을 이자 연 10.6%, 지연손해금률 연 19%, 변제기 2009. 9. 8.로 정하여 대여하였고, 소외 D은 F의 위 차용금채무를 연대보증하였다.

나. 그 후 F이 위 차용금채무의 이행을 지체하자, 주식회사 A의 파산관재인으로 선임된 원고는 소외 D, F을 상대로 전주지방법원 2011가단30408호로 위 차용금 등의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 그 결과 2012. 3. 23. 위 법원으로부터 ‘D은 F과 연대하여 41,945,753원을 지급하라’는 내용의 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었다.

다. D은 1997. 11. 20. 이 사건 토지에 관하여 1997. 11. 15.자 설정계약을 등기원인으로 하여 채무자를 D, 근저당권자를 피고로 하는 채권최고액 7천만 원의 이 사건 근저당권 설정등기를 마쳤다. 라.

원고는 이 사건 근저당권 설정계약이 피고와 D 사이에 허위로 체결된 것으로서 통정허위표시에 해당하여 무효이고 그렇지 않더라도 위 근저당권의 피담보채권이 이미 변제나 시효완성 등으로 소멸되었다고 주장하면서, D에 대한 위 판결금채권 중 일부 변제되고 남은 19,559,595원을 피보전권리로 하여 D을 대위하여 피고를 상대로 위 근저당권 설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전항변에 관한 판단 채권자가 금전채권을 피보전권리로 하여 채권자대위권을 행사하기 위해서는 변론종결 당시 채무자가 무자력이어야 하고(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다96783 판결 등 참조), 그렇지 않을 경우 채권보전의 필요성이 없으므로 권리보호의 이익이 없다.

위 법리에 기초하여 이 사건을 보건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 1, 2호증의 각 기재 및 변론...

참조판례