배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95도531 판결 , 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조). 한편 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다 ( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결 , 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 2가 2002. 10. 9.경 공소외 1로부터 3억 원을 차용하고 피고인 1이 연대보증한 사실(다만 공소외 1의 요청으로 채권자 명의는 공소외 2로 하였다), 이 사건 회사의 주주들로서 대표이사 및 감사이던 피고인들은 2005. 4. 29.경 이 사건 회사에 대하여 가지는 일체의 권리를 타인에게 양도하면서, 같은 날 공소외 1에게, 이 사건 회사가 2004. 6. 24. 3억 원을 공소외 2로부터 차용하였다는 취지의 이 사건 차용증을 작성하여 준 사실, 공소외 1과 공소외 2는 이 사건 차용증을 근거로 이 사건 회사에 대하여 대여금 3억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 취하한 사실 등을 인정한 후, 그에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사정, 즉 피고인들이 공소외 1에게 이 사건 차용증을 작성하여 준 것은 대표이사인 피고인 2의 개인채무 3억 원을 이 사건 회사가 직접 채무자로서 변제하도록 하거나 보증책임을 부담하도록 하려는 것으로서 대표이사인 피고인 2의 대표권을 남용한 행위인 점, 그 상대방인 공소외 1로서도 피고인들의 위와 같은 진의를 알았거나 충분히 알 수 있었던 점, 그에 따라 이 사건 회사는 이 사건 차용증에 기한 변제책임 내지 보증책임을 부담하지 않는 것이고 달리 이 사건 회사가 사용자책임 등에 따른 손해배상 의무를 부담할 여지도 없는 점 등에 비추어 보면 피고인들이 공소외 1에게 이 사건 차용증을 작성하여 준 것만으로는 이 사건 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 피고인들에 대하여 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 위와 같은 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 업무상배임죄의 성립에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

한편 상고이유 중 채증법칙 위반을 주장하는 부분은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것으로서, 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

심급 사건

원심판결

본문참조판례

따름판례

참조조문

평석

관련문헌