소송대리인 변호사 김승석

고 제주특별자치도지사

소송대리인 변호사 김세희

소송수행자 고대호, 김태경, 홍종택

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 1993년경 개발위치를 서귀포시 ○○동 ○○○○로 한 지하수 개발·이용 허가(허가용도: 생활용, 세부용도: 주거시설, 음용여부: 비음용)(이하 '이 사건 이용허가' 라 한다) 를 받았고, 이후 계속하여 연장허가를 받다가 최종적으로 2017. 4. 30.까지 연 장허가를 받았다.

피고는 2017. 5. 2. 원고에게, 원고가 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 '제주특별법'이라 한다 ) 및 지하수법에 따른 연장 신청을 하지 않아 허가가 종료되어 원상복구 대상임을 알리면서, 추가 신청기간인 2017. 5. 30.까지 연장 허가를 신청하라는 통지를 하였다.

나. 이에 따라 원고가 기간연장 허가를 신청하자, 피고는 원고에게 이 사건 이용허가 를 받은 지하수 시설이 지하수법 제10조 제1항 제7호의 '허가를 받은 목적에 따른 개 발 · 이용이 불가능하게 된 경우' 에 해당하여 지하수 개발· 이용허가 취소(원상복구) 처분 을 할 것을 알리면서 청문절차를 실시할 것을 통지하였고, 2017. 6.21. 청문절차 실시 후 2017. 7. 10. 이 사건 이용허가 취소 및 원상복구 결정( 이하 ' 이 사건 처분'이라 한 다 )을 하였다.

[인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증 및 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고는 이 사건 이용허가를 받은 지하수를 허가를 받은 목적에 따라 개발 ·이용 하고 있으나 그 수량이 적을 뿐인바, 위와 같은 사유는 '허가를 받은 목적에 따른 개발 · 이용이 불가능하게 된 경우' 에 해당하지 아니하므로, 이 사건 처분의 사유가 존재하지 않는다.

2) 피고가 주장하는 지하수 소량 이용이라는 한 가지 사유만으로는 원고가 입게 될 손해를 감수하고 수익적 행정처분인 이 사건 이용허가를 취소하여야 할 공익상 필 요가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 관계 법령

▣ 지하수법 제10조(허가의 취소 등)

① 시장 · 군수 · 구청장은 제7조에 따라 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는

경우에는 그 허가를 취소할 수 있다. 다만, 제1호ㆍ제7호ㆍ제8호 및 제8호의2에 해당하는

경우에는 허가를 취소하여야 한다.

7. 허가를 받은 목적에 따른 개발ㆍ이용이 불가능하게 된 경우

▣ 제주특별법 제380조(지하수개발·이용허가의 제한 및 취소)

③ 도지사는 제379조에 따라 지하수 또는 샘물등의 개발· 이용허가 또는 변경허가를 받은 자가

다음 각 호에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소할 수 있다. 다만 , 제1호에 해당하는 경우

와 지하수법 제10조 제1항 제1호·제7호 또는 제8호에 해당하는 경우에는 허가를 취소하여야

한다.

2. 지하수법 제10조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우

다. 판단

1) 처분사유 부존재 주장에 관하여

을 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하면, 2010년 이후 이 사건 이용허가에 따른 지하수 이용량은 거의 미미하였고, 2016. 5. 12. 검침 결과 15㎡로 나타났으며, 2016. 6. 29., 같은 해 8. 25. 및 같은 해 10. 17. 검침 시에는 이용량이 전혀 없었던 사실을 인정할 수 있고, 위 각 증거에다가 갑 제11 내지 17호증(각 가지번호 포함) 의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 이 사건 이 용허가를 받은 지하수가 위치한 부지 지상에 건물(주용도: 주택, 소매점) 을 소유하고 있는데, 약 5년 전 그곳에서 식당을 운영하기 위해 투자를 하였으나 실패하였고, 이후 에는 서울에 거주하면서 간헐적으로 위 건물에 들러 청소용 등으로 지하수를 사용하였 을 뿐인 점, 원고는 2002년경 이 사건 이용허가를 받은 토지를 아들에게 증여하였는데 원고의 아들 또한 해외에 거주하여 이 사건 지하수를 이용하지 않고 있는 점, 원고는 위 건물을 타인에게 임대하여 식당 영업을 하도록 할 경우 지하수 사용량이 늘어날 것 이고, 위 토지와 인접한 임야나 과수원에 농업용수를 공급하는 데 지하수를 이용한다. 고 주장하나, 이 사건 이용허가의 목적은 식당영업 또는 농업용수 공급이 아닌 주거시 설 생활용인바, 위 주장에 의하더라도 원고는 이 사건 이용허가의 목적에 따른 개발· 이용을 고려하지 않는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 이용허가를 받 은 지하수는 지하수법 제10조 제1항, 제주특별법 제380조에 정한 '허가를 받은 목적에 따른 개발· 이용이 불가능하게 된 경우' 에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사 건 처분의 사유가 존재하지 않는다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

2) 재량권 일탈·남용 주장에 관하여

제주특별법 제380조 제3항에 따른 개발· 이용허가 취소규정은 비록 수익적 행정 처분을 취소하는 것이기는 하나, 지하수법 제10조 제1항 제7호에 해당하는 경우 그 허 가를 취소하여야 한다고 규정하고 있으므로, 그 체재나 형식, 문언 등에 비추어 이는 기속행위에 해당한다. 따라서 이 사건 처분의 사유가 인정된다는 점은 앞에서 본 바와 같은 이상 피고는 위 규정에 따라 이 사건 이용허가를 취소하여야 하고 , 거기에 원고 의 주장과 같이 재량권의 일탈· 남용 여부를 따져 볼 여지가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한 다.

김봉준

이혜진