미국에 거주하는 원고(본명은 D이나, 남편의 성을 따라 A라고도 한다)는 2000. 11. 21. E로부터 이천시 C 전 29,583㎡ 중 1,000/8,949 지분(이하 위 토지를 ‘이 사건 토지’라고 하고, 위 토지 지분을 ‘이 사건 지분’이라고 한다)를 매수예약하고 2000. 11. 28. 이 사건 지분에 관하여 소유권이전등기청구권가등기를 마쳤는데, 2011. 7. 16. 이 사건 지분에 관하여 2003. 11. 21.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

그후 이 사건 지분에 관하여 수원지방법원 이천등기소 2012. 8. 20. 접수 제40228호로 채권자 피고, 채무자 원고, 채권최고액 2억 원인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)가 마쳐졌다.

원고의 차남인 F는 G의 딸 H과 혼인하였다.

피고는 G의 동생인 I과 사실혼 관계이다.

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 1의 기재, 증인 I의 일부 증언과 변론 전체의 취지.

청구원인에 대한 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 지분에 관한 피고 명의의 근저당권은 그 피보전채권이 없어 무효라거나 또는 I에 의하여 위조된 위임장에 터잡아 이루어진 것으로서 원인무효이므로 말소되어야...

참조판례