피고인을 징역 4년에 처한다.

가. 피고인

① 피고인은 이 사건 당시 병적 도벽증상 등으로 심신미약 상태에 있었고(심신미약), ② 원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다(양형부당).

나. 검사

1) 법리오해

피고인의 주거침입행위는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제6항 에서 규정하는 상습절도죄에 흡수되지 않고, 별개로 주거침입죄가 인정되어 특가법상 상습절도죄와는 실체적 경합관계에 있어야 한다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단

1) 원심의 판단

원심은, 특가법 제5조의4 제6항 에 규정된 죄가 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라고 한다) 제5조의4 제1항 에 규정된 죄의 가중적 구성요건으로 규정되어 있으므로, 특가법 제5조의4 제6항 에 규정된 상습절도죄와 주거침입죄 사이의 죄수관계에 대하여도 구 특가법 제5조의4 제1항 에 규정된 상습절도죄에 주거침입죄가 흡수된다는 법리가 동일하게 적용되어야 한다는 전제에서, 피고인의 주거침입행위가 특가법 제5조의4 제6항 에서 규정하는 상습절도죄에 흡수되어 특가법상 상습절도죄의 1죄만을 구성하고 상습절도죄와는 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다고 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

2) 당심의 판단

구 특가법 제5조의4 제5항 은 상습성의 요건 외에도 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면 구 특가법 제5조의4 제1항 은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한 형법 제330조 에 규정된 야간주거침입절도죄 및 같은 법 제331조 제1항 에 규정된 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결 , 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도8169 판결 등 참조). 따라서 주간에 주거에 침입하여 절도함으로써 특가법 제5조의4 제6항 위반죄가 성립하는 경우에도, 같은 취지에서 별도로 형법 제319조 의 주거침입죄를 구성한다고 봄이 상당하다.

위와 같은 법리에 비추어 보면, 주간에 주거에 침입하여 절도의 범행을 저지른 피고인에 대하여 특가법 제5조의4 제6항 위반죄에 주거침입죄가 흡수되어 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

나. 피고인의 심신미약 주장에 대한 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 범행의 경위 및 수법, 범행 전후의 정황 및 피고인의 진술내용 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 범행 당시 병적 도벽증상 등으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었던 것으로는 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결론

검사의 법리오해 주장은 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은 2005. 9. 30. 광주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6개월을, 2008. 3. 27. 같은 법원에서 같은 죄 등으로 징역 1년 6개월을, 2010. 1. 7. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 3년을, 2013. 2. 13. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 3년을 각 선고받고, 2015. 12. 20. 그 최종형의 집행을 종료하였다.

[범죄사실]

1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)

피고인은 인적이 드문 주택가 골목길을 돌아다니며 빈집을 골라 침입하여 금품을 절취할 것을 마음먹고 골목길을 (차량등록번호 생략) 렌트카를 타고 다니며 배회하였다.

피고인은 2016. 5. 12. 10:42경 광주 광산구 (주소 생략) 1층 주택에 이르러 대문이 열려있는 것을 발견하고 그 안으로 침입하여 시정되지 않은 창문을 통하여 그곳 안방 화장대 서랍에 보관 중이던 피해자 공소외 1 소유 남자용 순금 반지 1개(5돈), 여자용 순금 반지 1개(5돈), 여자용 18K 금귀걸이 1개(0.5돈) 등 시가 합계 약 1,875,000원 상당의 귀금속을 가지고 가는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 상습으로 총 12회에 걸쳐 합계 8,404,000원 상당의 귀금속 등을 절취하였다.

2. 주거침입

피고인은 2016. 5. 12. 10:42경 광주 광산구 (주소 생략) 1층 주택에 이르러 대문이 열려있는 것을 발견하고 그 안으로 들어가 주거에 침입하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 피해자들이 관리하는 주거에 침입하였다.

특가법 제5조의4 제6항 , 형법 제329조 , 제342조 (상습절도미수 및 상습절도의 점, 포괄하여), 각 형법 제319조 제1항 (주거침입의 점, 징역형 선택)

1. 누범가중

형법 제35조 [2015. 12. 20. 그 형의 집행을 종료한 특가법위반(절도)죄의 전과가 있으므로]

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형이 더 무거운 판시 특가법위반(절도)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중]

다만, 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 자신의 잘못을 뉘우치는 점, 절도 범행의 피해금액이 크지는 않은 점, 피고인이 피해자 공소외 2, 공소외 3과 원만히 합의하였고, 위 피해자들이 피고인에 대한 선처를 탄원하는 점, 피고인의 처가 거듭 피고인에 대한 선처를 탄원하는 등 가정적 유대관계도 비교적 공고해 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 결과, 범행 후의 정상 등 여러 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

[별지 생략]