2. 소송비용은원고가부담한다.

"가, ◇◇건설환경 주식회사(변경 전 상호 : ◇◇조경산업 주식회사, 이하◇◇건설'이 라고 한다)의 실질적 소유자 AA민은 2002. 12. 30. 그의 조카인 원고에게 ◇◇건설 주식 35,000주(액면가 1주당 5,000원, 이하 '이 사건 주식'이라고 한다)를 1주당 액면가인 5,000원에 양도한 것으로 하여 2003. 5. 31. ○○세무서에 양도소득세 확정 신고를 하였는데, ○○세무서장은 이 사건 주식에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과 위 주식 거래와 관련한 대금지급증빙이 전무하다는 이유로 이를 명의신탁에 의한 증여 의제 또는 증여로 판단하고 피고에게 과세자료를 통보하였다.",나 이에 피고는 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18 법률 제6780호로 개정되기 전 의 것, 이하 '상속세및증여세법'이라고 한다) 제60조 제3항, 제63조 제1항 제1호 다목, 같은 법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제178282호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54 내지 56조에 따른 보충적 평가방법에 의한 1주당 평가액에 상속세및증여세법 제63조 제3항의 주식할증평가규정을 적용(30% 할증)한 12,935원을 이 사건 주식의 1주당의 가액으로 산정하여 2007. 12. 10. 원고에 대하여 2002년 귀속 증여세 111,363,000원의 부과처분(이하, '이 사건 처분이라고 한다)을 하였다

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제15호증, 제16호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 제2호증의 1, 제3호증의 1 내지 4, 제6호증, 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 이사건처분의적법여부

가.원고의청구원인의요지

원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

1) 명의신탁재산의 증여의제 관련

가) 상속세및증여세법 제41조의2(명의신탁재산의 증여의제)를 적용하여 증여세를 부과하기 위하여는 주식의 설질소유자와 명의자가 다른 경우이어야 하고, 여기서의 명의자란 명의개서를 한 자를 의미한다고 할 것인데, 원고는 이 사건 주식에 관하여 명의개서를 한 사실이 없다.

나) ◇◇건설은 1990. 7.경 설립된 이래 현재까지 배당을 설시한 바 없어 원고 등에게 종합소득세 등의 조세회피목적이 없었다.

2) 무상증여관련

가) 원고나 AA민은 ◇◇건설에게 이 사건 주식에 대한 명의개서를 요청한 바 없으므로, 소외 회사가 정기 법인세 신고시 작성・제출한 주식변동상황명세서에 원고가 주주로 기재되었다는 점만으로 원고가 이 사건 주식을 증여받았다고 할 수 없다.

나) 원고는 AA민에게 ◇◇건설의 운영자금 명목으로 1999. 2. 12.부터 2001. 1. 20.까지 합계 181,642,958원을 대여하였는데 그 변제를 독촉하는 과정에서 이 사건 주식을 채권담보 목적으로 양도받은 것이므로, 원고가 AA민으로부터 위 주식을 무상으로 증여받은 것이 아니다.

3) 이사건주식의평가액관련

가) 김CC 및 손BB이 2002. 12.경 이 사건 주식을 1주당 5,000원에 매도한 사실이 있음에도 이를 무시하고 상속세및증여세법상 보충적 평가방법을 적용하여 위 주식의 가액을 산정한 것은 부당하다.

나) 원고는 이 사건 주식에 관한 명의개서를 하지 아니하였기 때문에 2002. 12. 18 법률 제6780호로 개정된 구 상속세 및 증여세법 제41조의2 제1항, 부칙 제9조에 따라 2003. 1. 1. 이 사건 주식을 취득한 것으로 간주되어 15%의 주식평가할증률이 적용되어야함에도, 위 주식의 증여시기를 2002. 12. 30로 보고 30%의 주식평가할증률을 적용한 것은 부당하다

나.관련법령

〈별지1> 관련법령기재와같다다.명의신탁재산의증여의제관련

1) 원고의위가.의 1)의가)항기재주장에대하여

살피건대, 상속세및증여세법 제41조의2 제1항은 '권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 원칙적으로 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다'라고 규정하고 있는바, 기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못하는 것이어서, 주주명부에 주식의 실질소유자가 아닌 다른 사람 앞으로 명의개서가 되지 아니한 이상 상속세및증여세법 제41조의2 제1항에 의한 증여 의제의 요건인 권리의 이전이나 그 행사에 명의개서를 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에 해당할 수 없고, 법인세의 과세표준 및 세액을 신고할 때 첨부하여 제출하는 서류인 주식 및 출자지분 변동상황명세서를 주주명부와 동일시할 수는 없으므로 주식 및 출자지분 변동상황명세서에 주식의 변동상황을 기재하여 신고하였다고 하더라도 주식의 명의개서가 되었다고 할 수 없다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93누14196 판결. 1993. 4. 27. 선고 93누3103 판결 등 참조).

한편, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제3항은 주주명부 등이 작성되지 아니한 경우에는 납세지 관할세무서장에게 제출한 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정하도록 규정하고 있으나, 위 규정은 위 개정법 시행일인 2004. 1. 1. 이후 주주명의가 변동된 것으로 기재된 주식등변동상황명세서를 제출하는 분부터 적용된다고 할 것이므로(부칙 제10조), 이 사건 처분 대 상인 2002. 12. 28.자 주식양도에 관하여는 적용될 수 없다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 주식에 관하여 ◇◇건설의 주주명부에 원고 명의로 명의개서가 이루어지지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고에 대하여 상속세및증여세법 제41조의2(명의신탁재산의 증여의제)를 적용하여 증여세를 부과할 수는 없다고 할 것이다.

2) 소결

따라서 조세회피 목적의 존부에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원고의 위 주장은 이유 있다.

라.무상증여관련

1) 이사건처분사유에해당하는지여부

피고는 2010. 1. 14 자 준비서면에서 '이 사건 처분사유는 상속세및증여세법 제41조의2 소정의 명의신탁재산의 증여의제뿐이다'라고 진술하였다가 2010. 6. 30 제3차 변론기일에서 '무상 증여 역시 이 사건 처분사유에 해당한다'라고 진술을 번복한 바 있으나, 위 1.항에서 본 바와 같은 이 사건 처분의 경위를 고려하면 2010. 1. 14.자 준비서면의 진술은 착오에 의한 것으로 보일 뿐만 아니라, 원칙적으로 자백의 구속력이 미치는 범위는 요건사실에 한하며 처분사유와 같은 법률문제에는 자백의 구속력이 인정되지 아니 하고, 더구나 과세처분취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이므로 과세관청으로서는 소송도중이라도 사실심변론종결시까지는 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환・변경할 수 있는 것이고, 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1989. 12. 22 선고 88누7255 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결, 대법원 1997. 10. 24. 97누2429 판결 등 참조), 과세표준과 세액이 동일한 증여세의 세목 아래에서 과세근거 규정만을 달리 주장하는 것은 동일 소송물의 범위 내에서의 처분사유의 변경에 해당되어 허용된다고 할 것이다.

2) 원고의위가.의2)의가)항기재주장에대하여

살피건대, 상속세및증여세법상의 증여의 과세요건은 증여계약에 의하여 재산을 취득함으로써 충족되는 것이므로 주권을 교부받는 등의 방법으로 주식을 증여받은 것으로써 주식 증여의 과세요건은 충족되고, 회사에 대한 대항요건에 불과한 주주명부에의 명의개서 절차를 경료하지 않았다 하여 위 과세요건을 충족시키지 못하는 것은 아니다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97누6506 판결 등 참조).

따라서 아래 3)항에서 보는 바와 같이 AA민이 원고에게 이 사건 주식을 무상증여한 사실이 인정되는 이상, ◇◇건설 주주명부에의 명의개서 여부는 이 사건 처분의 적법 여부에 영향을 미치지 못한다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

3) 원고의위가.의2)의나)항기재주장에대하여

살피건대, 갑 제7호증의 1, 제9호증의 1 내지 4, 제10호증, 제15호증, 을 제2호 증의 1, 2, 제8호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원고가 자신의 삼촌인 AA민으로부터 이 사건 주식을 무상으로 증여받은 것으로 봄이 상당하다.

가) 원고는 피고의 세무조사시부터 이 사건 소에 이르기까지 AA민에게 이 사건 주식의 양도대금을 지급하였다는 점에 관한 객관적인 증빙을 전혀 제시하지 못하였다.

나) 원고는 AA민에게 대여하였다는 금원의 출처에 관하여, 당초 '◇◇건설에 재직 중 소상인들 및 운반회사 차주들로부터 받은 사례금, 개인적으로 모아 둔 돈'이라고 진술하였다가(을 제2호증의 2), 이 사건 소에 이르러서는 '원고가 ◇◇건설 재직 중 영업 등의 대가를 받지 못한 것을 AA민에 대한 차용금으로 전환하였다'라고 주장하는 등 일관성이 없다.

다) 원고가 1996. 7. 17.부터 현재까지 이사 내지 감사로 ◇◇건설에 재직하고 있는 사실은 인정되나, 이에 더하여 원고가 ◇◇건설에서 구체적으로 어떠한 일을 하면서 그 대가를 어떤 방식으로 얼마만큼 지급받았는지에 관한 아무런 증거가 없다.

라) 원고는 2002. 12. 28. AA민과 사이에 이 사건 주식에 관하여 아래와 같은 내용의 대물변제계약(이하, '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하였다고 주장하나, 원고와 AA민이 이 사건 계약을 체결한 지 8년 이상이 경과하였음에도 AA민은 그 사이에 원고 주장의 대여원리금을 전혀 변제하지 아니하였고, 원고와 사이에 위 대여원금에 관하여 지속적으로 발생하는 이자에 관하여도 아무런 합의를 한 바 없다

마) 원고가 제출한 AA민에 대한 독촉장(갑 제7호증의 1)은 원고에 대한 피고의 세무조사가 시작된 이후에 작성된 것이어서 그대로 믿기 어렵다.

바) 중소기업청장이 2002. 11. 30. 고시한 단체수의계약운용규칙은 동일업체의 관급공사 배정비율을 제한하고 있는데, AA민이 실질적으로 소유 ・ 운영하고 있는 ◇◇건설, □□조경산업 주식회사(이하, '□□조경'이라고 한다), △△산업 주식회사(2009 4. 6. 대화산업 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 '△△산업'이라고 한다)는 위 규칙에 따를 때 동일업체에 해당하여, AA민으로서는 이 사건 주식을 원고에게 무상으로 증여하더라도 관급공사 수주에 제한을 받지 않게 되는 이익을 얻게 된다.

4) 소결

따라서원고의위주장은이유없다.

마.이사건주식의평가액관련

1) 원고의위가의3)의가)항기재주장에대하여

살피건대, 상속세및증여세법 제60조, 같은 법 시행령 제49조의 규정들을 종합하여 보면, 위 법 규정 소정의 시가란 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 말한다고 할 것이므로, 비록 거래 실례가 있다 하여도 그 거래가액을 증여재산의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하는 정상적인 거래로 인하여 형성된 가격이라고 할 수 없고 증여의 대상이 비상장주식이라면 그 시가를 산정하기 어려운 것으로 보고 상속세및증여세법 제63조 제1항 제1호 다목에 규정된 보충적 평가방법에 따라 그 가액을 산정할 수 있다(대법원 2004. 10. 15 선고 2003두5723 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 을 제2호증의 I, 2, 제6호증, 제7호증의 1 내지 3, 제8호증의 각 기재에 의하면, ◇◇건설의 주식거래현황은 〈별지 2>와 같은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉,① 위 각 주식거래의 매수인은 대부분 AA민이 대주주인 ◇◇건설, □□조경, △△산업의 임원이거나 AA민과 친인척 관계에 있는 자들로서 주식양도대금을 지급한 증빙자료도 없는 점,② 그 거래시기가 모두 이 사건 계약 체결일과 일치할 뿐만 아니라 거래가도 액면가로서 모두 똑같은 점,③ 위 거래가는 ◇◇건설의 1주당 순자산가치(6,709원) 및 평균수익가치(9,950원) 등에 현저히 미달하는 점 등을 종합하여 보면, 위 각 주식거래가인 1주당 5,000원은 ◇◇건설의 주식에 대한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 것으로 볼 수 없고 그 밖에 시가로 삼을 만한 자료가 없으므로 시가를 산정하기 어려운 경우에 해당한다고 할 것이며, 따라서 피고가 상속세및증여세법상 보충적 평가방법에 의하여 이 사건 주식의 가액을 산정한 것에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다.

2) 원고의위가의3)의나)항기재주장에대하여

살피건대, 세법상 증여세 과세대상으로서의 주식증여가 있었는지 여부는 주식증여에 대한 의사의 합치와 주식을 취득하여 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였는지에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 29 선고 2004도817 판결).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 증인 손BB의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ◇◇건설의 경우 주주명부가 따로 존재하지 아니할 뿐만 아니라 현재까지 주권도 발행되지 아니하였고, 이익배당도 한 적이 없는 사실을 인정할 수 있는바, 그와 같은 사실관계에서라면, 원고와 AA민 사이에 이 사건 주식에 대한 증여의사의 합치가 있었던 시점에 원고가 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있었다고 할 것이어서 이 사건 계약 체결일인 2002. 12. 28 증여세 과세대상으로서의 주식증여가 있었다고 보아야 할 것이고, 원고 주장과 같이 2003. 1. 1 증여된 것으로 볼 수 없다. 또한, 2002. 12. 18 법률 제6780호로 개정된 구 상속세 및 증여세법 부칙 제9조는 명의신탁 재산을 증여의제하여 증여세를 부과할 경우에 관한 규정이므로 이 사건과 같이 명의신탁재산으로서 증여의제 되는 것이 아니라 무상 증여사실이 인정되어 과세하는 경우에 적용될 것이 아니다.

3) 소결

따라서원고의위주장도이유없다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.