1. 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호 는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다 ( 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두20493 판결 등 참조).

2. 원심은 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 원고는 주식회사 엠앤에스(이하 ‘엠앤에스’라 한다)가 옥외자동검침시스템시장에 진입하기 전까지는 옥외자동검침시스템을 유일하게 생산하는 사업자였던 점, (2) 원고와 주식회사 자스텍(이하 ‘자스텍’이라 한다)은 상호 독립적으로 운영된다고 볼 수 없어 사실상 하나의 사업자에 해당하고, 옥외자동검침시스템의 독점적인 생산능력을 가지고 있는 원고로서는 단독으로 입찰에 참가함으로써 입찰이 유찰되더라도 종국적으로는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등의 규정에 따라 수의계약을 체결할 수 있기 때문에 굳이 자스텍을 들러리로 세워 입찰에 참여할 경제적 동기가 부족하고 단지 자스텍을 들러리로 내세워 경쟁 입찰의 외형을 작출함으로써 유찰을 방지한 것에 불과하므로, 이 사건 공동행위로 인하여 원고와 자스텍 사이의 경쟁이 감소되었다고 볼 수 없는 점, (3) 온누리넷, 주식회사 한국스키다, 주식회사 누리아이코리아, 주식회사 하이텍이피씨, 이에스피, 한일개발, 영상기전 주식회사(이하 명칭에서 ‘주식회사’를 생략하고, 모두 합쳐서 ‘온누리넷 등 7개사’라 한다)는 옥외자동검침시스템에 관한 독자적인 생산능력이 없어서, 이들이 낙찰을 받더라도 옥외자동검침시스템을 정상적으로 공급할 것인지 여부는 온전히 유일한 생산자인 원고가 온누리넷 등 7개사에 옥외자동검침시스템을 공급할 의사가 있는지에 달려 있으므로 이들이 이 사건 각 입찰시장에서 원고와 유효한 경쟁관계에 있었다고 볼 수 없고, 또한 원고가 자스텍과 이 사건 공동행위를 한 것은 유찰 방지 및 신속한 입찰 진행을 위한 조달청 담당 공무원의 유도나 지도에 의한 것이었고, 엠앤에스가 이 사건 각 입찰에 참가하기 시작한 이후에는 원고가 유찰을 방지하고자 자스텍을 들러리로 세울 필요가 없었던 점, 엠앤에스가 참가한 입찰에서는 엠앤에스와 실질적인 경쟁이 이루어져서 유찰되는 경우가 없었던 점, 자스텍은 엠앤에스가 참가한 2013. 3. 8.자 광주시 지능형 옥외자동검침시스템 구매 및 설치 입찰을 마지막으로 더 이상 입찰에 참가하지 아니한 점 등에 비추어 보면 원고에게 이 사건 공동행위 당시 이 사건 각 입찰시장의 경쟁을 제한하고자 하는 의도나 목적이 있었다고 보이지 않는다는 등의 사정을 들어, 원고와 자스텍의 이 사건 공동행위로 인하여 이 사건 각 입찰시장에서 실질적으로 경쟁이 감소하여 낙찰가격이나 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 단정할 수 없다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 원심판결의 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 이 사건 각 입찰에 참가하기 위한 입찰참가자격으로 입찰참가자가 반드시 옥외자동검침시스템을 직접 생산할 것은 요구되지 않았던 사실, ② 옥외자동검침시스템을 직접 생산할 능력이 없는 온누리넷 등 7개사가 이 사건 각 입찰 중 7건의 입찰(원심 판결문 별지 2 연번 9, 24, 30, 43, 49, 54, 63 입찰. 이하 연번 숫자로 특정하여 ‘이 사건 ○번 입찰’이라 한다)에 참가하여 적법하게 낙찰을 받은 사실, ③ 엠앤에스도 이 사건 각 입찰 중 3건의 입찰(이 사건 62, 65, 66 입찰)에 참가하여 그중 2건의 입찰(이 사건 62, 65 입찰)에서 적법하게 낙찰을 받은 사실, ④ 위와 같이 온누리넷 등 7개사와 엠앤에스가 입찰에 참가하여 낙찰을 받을 당시 이들의 투찰률은 75.062% 내지 97.089%로서 원고와 자스텍의 투찰률보다 낮았던 사실, ⑤ 온누리넷 등 7개사는 위와 같이 낙찰을 받은 다음 원고로부터 옥외자동검침시스템을 구매하여 지방자치단체 등에게 납품한 사실, ⑥ 엠앤에스가 이 사건 62번 입찰에서 낙찰을 받은 이후, 원고와 자스텍은 이 사건 64, 65, 66번 입찰에 참가하면서 기존의 투찰률보다 낮추어 약 87 내지 88%로 투찰한 사실 등을 알 수 있다.

나. 이러한 사실관계에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 자스텍의 이 사건 공동행위가 없었더라면 이 사건 각 입찰 중 상당수가 ‘입찰참가자격이 있는 자 2인 이상이 입찰하지 아니하여 입찰이 성립하지 않은 경우’에 해당하여 재입찰이 이루어질 수 있었고, 재입찰이 이루어질 경우 원고 또는 자스텍 외의 다른 사업자들도 재입찰 절차에 참가하여 가격 경쟁을 할 수 있었을 것으로 보이는 점, ② 이 사건 각 입찰에서 입찰참가자가 옥외자동검침시스템을 직접 생산할 것이 입찰참가자격으로 정해지지 아니하였으므로 낙찰자로 결정된 사업자가 낙찰받은 옥외자동검침시스템 물량을 생산자인 원고로부터 구매하여 계약을 이행할 수 있고, 실제로 온누리넷 등 7개사는 낙찰받은 후 이와 같이 원고로부터 구매하여 계약의 이행을 완료하였으므로, 단순히 온누리넷 등 7개사가 생산능력을 갖추지 못하였다는 사정만으로 원고 또는 자스텍과 유효한 경쟁관계에 있지 아니하다고 단정하기 어려운 점, ③ 온누리넷 등 7개사와 엠앤에스가 입찰에 참가하여 낙찰을 받은 사안에서 이들의 투찰률은 원고와 자스텍이 이 사건 공동행위를 통해 합의한 투찰률에 비해 낮았고, 실제로 엠앤에스가 입찰에 참가하여 낙찰을 받은 이후 원고와 자스텍이 이 사건 64, 65, 66번 입찰에 참가하면서 기존의 투찰률보다 낮추어 투찰하였으므로, 원고와 자스텍이 이 사건 공동행위를 통해 경쟁 입찰의 외형을 작출함으로써 유찰을 방지하지 않았더라면 유찰 후 재입찰, 재공고입찰 또는 수의계약 과정에서 계약금액이 낮아졌을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 공동행위를 통해 원고 또는 자스텍이 실질적인 경쟁 없이 투찰금액으로 낙찰을 받은 반면, 다른 사업자들은 유찰 후 재입찰 등의 절차에 참가하여 경쟁을 할 기회를 제한받은 것이므로, 결국 이 사건 각 입찰에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있었고, 나아가 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁 자체도 제한되었다고 봄이 상당하다.

4. 그럼에도 원심은 이와 달리 판시와 같은 사정만으로 원고와 자스텍의 이 사건 공동행위는 경쟁제한성이 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 부당한 공동행위의 성립요건인 경쟁제한성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.