항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

아래의 가, 나항과 같이 수정하는 외에는 제1심판결의 해당부분 기재와 같다.

가. 제1심판결의 제3면 제17행

‘위 판결은 상고되어 대법원(2011두19680호) 에 계속 중이다.’를 ‘위 항소심판결에 대하여 대법원 2011두19680호 로 상고가 제기되었으나 대법원은 2012. 12. 27. 상고를 기각하였다’로 수정한다.

나. 제1심판결의 제4면 제17행

‘(이에 대하여 상고가 제기되어 현재 위 판결은 확정되지 않은 상태이다).’를 ‘위 항소심판결에 대하여 대법원 2012두20809호 로 상고가 제기되었고, 대법원은 2013. 2. 28. 제1차 변경인가처분이 유효함을 전제로 참가인조합이 사업시행계획 등의 후속행위를 한 이상 그 후 참가인조합이 제2차 변경인가처분을 받았다고 하더라도 제1차 변경인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다는 이유로 위 항소심판결을 파기환송하였으며, 위 사건은 서울고등법원 2013누9580호 로 계속 중에 있다.’로 수정한다.

2. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)의 주장 요지

가. 동의율 산정 이외의 하자

1) 이 사건 처분은 당연무효인 이 사건 설립인가처분을 보완하는 성질을 가지고 있고, 하자가 중대·명백하여 당연무효인 행정행위에 대하여 하자의 치유가 인정되지 않으므로, 무효인 이 사건 설립인가처분을 기초로 한 이 사건 처분에도 하자가 있다.

2) 이 사건 처분이 새로운 설립인가처분에 해당한다면 도시정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조제3항 , 도시정비법 시행령 제22조의2 에 따라 창립총회가 개최되어 조합설립변경인가신청을 할 것을 승인하는 결의를 거쳐야 한다. 참가인조합은 위와 같은 절차를 밟지 아니하고 조합원들로부터 동의서만 새로 받았으므로 이 사건 처분은 절차상 하자가 있다.

3) 이 사건 처분이 새로운 설립인가처분에 해당한다면 추진위원회가 조합설립인가를 신청하였어야 하는데, 추진위원회는 2006. 11. 29. 피고로부터 이 사건 설립인가처분을 받음으로써 소멸하였으므로, 이 사건 처분은 권한 없는 자가 신청하여 받은 것으로서 무효이다.

4) 이 사건 설립인가처분이 무효로 확정되지 않은 상태에서 이 사건 처분을 새로운 설립인가처분으로 본다면 하나의 정비구역 안에 참가인조합 이외에 다른 조합이 존재하게 되므로, 이 사건 처분은 도시정비법의 규정에 반하여 위법하다.

5) 참가인조합이 도시정비법 제16조 제1항 , 제18조 제2항 이 규정하는 설립등기를 하지 않았고, 도시정비법 제76조 제1항 , 도시정비법 시행령 제67조 제1항 이 규정하는 회계감사를 받지 않았으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

나. 동의율 산정 관련 하자

1) 소외 1(조합원 주1) 185번 ), 2는 외국인이므로 도시정비법 시행령 제28조 제2항 에 의하여 동의서에 외국인등록 사실증명이 첨부되어야 함에도 이를 누락하였으므로 위 조합원들의 동의는 효력이 없다.

2) 공유자인 토지등소유자 및 동의자를 산정하는 방식에 잘못이 있다(공유자에 관한 원고의 구체적인 주장 내용은 아래 제5의 나항에서 서술함).

3) 조합원 10인(113번, 116번, 177번, 290번, 315번, 365번, 659번, 775번, 801번, 870번)의 동의서는 인감증명서 발급일자가 오래되었거나 인감증명서 발급 용도가 조합설립 동의가 아닌 다른 것이므로, 위 조합원들은 동의자에서 제외하여야 한다.

4) 이 사건 정비구역 내 토지등소유자인 재정경제부, 교육감, 서울특별시는 동의서를 제출하지 않았으므로 동의자에서 제외하여야 한다.

5) 이 사건 설립인가처분 및 제1차 변경인가처분이 무효로 확인되거나 취소됨에 따라 참가인조합은 권리·의무의 주체가 될 수 없으므로, 참가인조합은 토지등소유자 및 동의자에서 제외하여야 한다.

6) 그 밖에도 토지등소유자와 동의자의 수를 산정함에 있어 다음과 같은 잘못이 있다.

가) 소외 3(113번), 소외 4(116번), 소외 5(140-1번), 소외 6(176번), 소외 7·소외 8(558번), 소외 9·소외 10(569번), 소외 11(733번), 소외 12(870번)의 동의서는 참가인조합에 의하여 위조되었으므로 위 조합원들은 동의자에서 제외하여야 한다.

나) 소외 13과 소외 14는 행방불명자가 아니므로 토지등소유자로 인정하여야 한다.

다) 이 사건 정비구역 내 아파트 1개동과 다세대주택 19개동에 대해서는 각 구분소유권의 수만큼 토지등소유자를 산정할 수 없고 각 1동의 건물을 합하여 하나의 토지등소유자로만 산정하여야 한다.

라) 소외 15·소외 16(160번), 소외 17·소외 18(859번), 소외 19(860번), 소외 20(863번) 소유의 건물은 이 사건 처분 당시 건축물대장은 존재하나 실제로 존재하지 않았으므로 위 조합원들을 토지등소유자에서 제외하여야 한다. 소외 21(7번) 등 13인 소유의 건축물들은 이 사건 처분 당시 철거된 상태였고 등기부가 폐쇄되었으므로, 위 조합원들은 토지등소유자 및 동의자에서 제외하여야 한다. 소외 22는 서울 마포구 아현동 (지번 1 생략) 주2) 지상 건축물의 소유자이므로 토지등소유자로 인정하여야 한다.

마) 이 사건 설립인가처분과 그에 따른 사업시행계획이 무효이므로 사업시행계획에 따라 이루어진 국공유지매각은 효력이 없다. 따라서 사업시행에 따라 국공유지를 매수한 소외 23(658번), 소외 24(659번), 소외 25(583번), 소외 26(663번), 소외 27·소외 28(688번), 소외 29(743번), 소외 30·소외 31(749번), 소외 32(790번)는 토지등소유자에서 제외하여야 한다.

바) 이 사건 설립인가처분이 무효이므로 참가인조합이 토지등소유자로부터 협의취득 또는 현금청산을 원인으로 토지 또는 건축물의 소유권을 취득한 행위도 소급하여 무효이다. 따라서 참가인조합에 토지 또는 건축물의 소유권을 협의매매 또는 현금청산을 원인으로 이전한 ○○○○ 새마을금고 등 36인을 토지등소유자로 인정하여야 한다.

사) 이 사건 정비구역 지정고시 당시 1인이 여러 필지의 토지 또는 건축물을 소유하고 있던 중 그 권리가 필지별로 다른 사람에게 이전되어 이 사건 처분 당시 수인이 각각 다른 필지의 토지 또는 건축물을 소유하게 된 경우에는 이들을 모두 합하여 1인의 토지등소유자로 산정하여야 한다. 따라서 소외 34(772-2번), 소외 35(203번), 소외 36(801번), 소외 37·소외 38(311번), 소외 39(312번), 소외 40(475번), 소외 41(766번), 소외 42(780번), 소외 43, 44(409번), 소외 45·소외 46(42번), 소외 47(398번), 소외 48(560번), 소외 49(869번), 소외 50·소외 51(559번)에 관한 토지등소유자의 산정에 잘못이 있다.

아) 소외 52(46번)는 소외 53으로부터 (지번 2 생략) 소재 217호를 양수하였으나 그 소유원이전등기를 경료받지 못하였으므로 소외 52의 동의는 무효이다.

자) 소외 44(409번)는 이 사건 처분 이전에 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 소외 54에게 이전하였으므로 위 토지에 관한 소유자가 아닌 소외 44의 동의는 효력이 없다.

차) 소외 55(16번) 등 65인의 조합원들은 참가인조합에 동의철회서를 제출하였으므로 동의자에서 제외하여야 한다.

3. 관련 법령

별지 기재와 같다.

4. 동의율 산정 이외의 하자 주장에 관한 판단

가. 무효인 선행처분의 치유가 인정되지 않는다는 주장에 대하여

앞에서 본 바와 같이 피고의 제1차 변경인가처분이 있은 후 조합원들이 2차 동의서의 하자를 다투는 소송을 제기하자 참가인조합은 새로 3차 동의서를 받았고, 피고는 2차 동의서의 하자를 다투는 소송을 인지하고 있는 상태에서 3차 동의서에 기한 동의율 요건을 심사한 후 제2차 변경인가처분인 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 이 사건 처분은 이 사건 설립인가처분이나 제1차 변경인가처분을 그대로 둔 채 이를 보완하기 위하여 내용 일부만을 변경한 것이 아니라 실질적으로 조합설립 인가요건 충족에 따라 이루어진 새로운 조합설립 인가처분으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 처분이 이 사건 설립인가처분의 하자를 보완하는 성격임을 전제로 무효인 행정행위의 하자 치유가 불가능하다는 원고의 주장은 이유 없다.

나. 창립총회를 거치지 않았으므로 위법하다는 주장에 대하여

앞에서 본 바와 같이 참가인조합이 제2차 조합설립변경인가신청을 하기 전 별도로 창립총회를 개최하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 조합설립변경인가신청의 사전 절차로서 창립총회의 개최가 필요한지 여부에 관하여 살펴보면, ① 창립총회란 민법상 사단을 구성하기 위한 절차로서 도시정비조합에 공행정주체의 지위를 부여하는 조합설립인가처분과는 별도로 존재하는 것으로서 이 사건 설립인가처분이 무효라고 하더라도 그 설립인가의 전제로서 이루어진 창립총회의 결의까지 당연히 무효가 된다고 볼 수 없는 점, ② 이 사건 추진위원회에서 개최한 당초의 창립총회 결의 자체에 어떠한 하자가 있다고 인정되지 않으므로 창립총회의 결의는 여전히 유효하게 존속한다고 보아야 하는 점, ③ 처분청은 해당 처분의 특정 요건에 대한 위법성이 의심되는 경우 해당 요건을 보완하여 전체적으로 변경처분을 할 권한이 있다고 할 것인데, 이 사건에서 하자로 언급되는 것은 최초의 조합설립인가처분의 요건 중 ‘조합설립동의’의 요건만이 문제되므로, 피고로서는 해당 요건만을 다시 보완하여 변경인가처분을 할 수 있다고 보아야 하는 점, ④ 참가인조합의 조합원들이 이 사건 설립인가처분이 판결에 의하여 취소나 무효로 확정되지 않은 단계에서 새로 조합설립추진위원회를 구성하고 창립총회를 개최하여 별개의 조합을 다시 결성할 것을 요구하는 것은 현실적으로 불가능하거나 무용한 절차를 강요하는 것이 될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 조합설립변경인가 처분의 전제로서 새로운 창립총회를 개최하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 창립총회에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

다. 권한 없는 자가 신청하였으므로 위법하다는 주장에 대하여

앞에서 본 바와 같이 이 사건 설립인가처분이 확정판결에 의하여 무효로 확인된 사실을 인정할 수 있으나, 참가인조합은 여전히 일정한 범위 내에서 권리·의무의 주체가 되는 「법인 아닌 사단」으로서의 지위를 가지고 있고( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두518 판결 참조), 도시정비법 제16조 제1항 에 의하여 설립에 관한 변경인가를 신청할 수 있으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

라. 참가인조합 이외에 별개의 조합이 존재한다는 주장에 대하여

원고는 이 사건 설립인가처분이 무효가 아니므로 참가인조합 이외에 별개의 조합이 존재한다고 주장한다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 설립인가처분의 무효확인 판결이 대법원에서 확정된 사실이 인정되므로, 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

마. 참가인조합이 설립등기와 회계감사를 이행하지 않아 위법하다는 주장에 대하여

을나 제25, 26호증의 각 기재에 의하면 참가인조합이 이 사건 처분 이후에 변경등기를 마치고 회계감사를 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 동의율 산정의 하자 주장에 관한 판단

가. 소외 1, 2의 동의서 관련 주장에 대하여

도시정비법 시행령 제28조 제2항 은 외국인이 조합설립에 동의할 경우 동의서에 출입국관리법 제88조 에 따른 외국인등록 사실증명을 첨부할 것을 규정하고 있고, 출입국관리법 제88조 제2항 은 같은 법 제31조 에 따라 외국인등록을 한 외국인에게 외국인등록 사실증명을 발급할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 외국인등록 사실증명을 첨부하도록 하는 것은 신분관계가 불명확하거나 정비사업구역에 일시적으로만 거주할 가능성이 있는 외국인들을 조합설립에 관한 동의권의 행사주체에서 배제하려는 취지이므로, 외국인등록 사실증명이 첨부되지 않은 동의서는 효력이 없다고 보아야 한다.

갑 제10, 11호증, 을가 제2, 3호증, 을나 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 1과 소외 2는 미합중국인인 사실, ② 소외 1은 동의서에 인감증명서 및 미합중국 관계기관이 발행한 거주증명서를 첨부한 사실, ③ 소외 56은 소외 2 명의로 동의서를 제출하면서 소외 56의 인감증명서 및 주민등록증, 소외 2가 소외 56에게 소유권이전등기에 필요한 권한을 위임한다는 위임장 및 미합중국 관계기관이 발행한 소외 2의 거주증명서를 첨부하였을 뿐 외국인등록 사실증명은 제출하지 않은 사실을 인정할 수 있다.

위와 같은 사실에 의하면 피고가 소외 1과 소외 2를 동의자에 포함하여 산정한 것은 위법하므로, 원고의 주장은 이유 있다(동의자 수 -2).

나. 공유자에 관한 동의율 산정에 대하여

1) 대표소유자 선임동의서에 관한 판단

가) 원고의 주장

참가인조합의 조합원들 중 일부가 서울행정법원 2011구합4389호 사건을 본안으로 하여 2011아1526호 로 증거보전신청을 하였는데, 그 절차에서 제출된 공유자인 조합원들의 동의서 중 일부에만 대표소유자 선임동의서가 첨부되어 있다. 그런데 참가인조합은 이후 관련 사건( 서울행정법원 2011구합26206호 )에서 위 증거보전절차에서 제출되지 않은 다른 대표소유자 선임동의서(갑 제15호증의 1 내지 65)를 추가로 제출하였는바, 추가로 제출된 대표소유자 선임동의서는 당초의 증거보전절차에서 제출되지 아니하였으므로 그 진정성이 의심되고 이 사건 변경인가신청 당시 제출된 것으로 볼 수도 없고, 따라서 그 효력을 인정할 수 없다.

또한, 공유자인 토지등소유자 중 소외 57·소외 58(21번) 등 26인은 공유자 중 1인만이 동의서를 제출하고 나머지 공유자의 대표소유자 선임동의서가 제출되지 아니하였으므로, 위 조합원들은 동의자에서 제외하여야 한다.

나) 갑 제15호증의 1 내지 65의 효력

을나 제19호증의 기재에 의하면 위 2011아1526 사건의 신청인들은 보전의 대상인 증거와 관련하여 이 사건 처분의 이유가 된 ‘① 조합설립동의서 622매, ② 각 동의서에 첨부된 인감증명서 622매, ③ 조합원명부’만을 특정하여 증거보전을 신청하였을 뿐 대표소유자 선임동의서는 대상에 포함시키지 아니하였음을 알 수 있다. 따라서 위와 같은 사정만으로 피고나 참가인조합이 제시하고 있는 대표소유자 선임동의서(갑 제15호증의 1 내지 65)의 진정성을 부정할 수 없다.

한편, 도시정비법 제28조 제1항 제1호 가목 은 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지 등 소유자로 산정할 것을 규정하고 있고, 도시정비법 시행규칙 제7조 제1항 제6호 는 최초의 조합설립인가 신청 시에 첨부해야 하는 서류로 부동산이 수인의 공유에 속하는 경우 대표자의 선임동의서를 규정하고 있다.

그러나, ① 대표소유자 선임동의서는 수인의 공유자 중 1인이 조합설립동의서를 제출할 경우 대표권의 존부를 확인하기 위한 증빙자료로서 기능하는 것일 뿐이고 동의서에 반드시 첨부되어야 하는 필수서류로 볼 수 없는 점, ② 도시정비법 시행규칙 제7조 제2항 에서 조합설립변경인가 신청시 제출해야하는 서류로 대표소유자 선임동의서를 규정하고 있지 않은 점 등을 고려할 때, 조합설립변경인가 신청시 동의서를 받으면서 새로 대표소유자 선임동의서까지 제출받아야 한다고 볼 수 없고, 당초 제출된 대표자 선임동의서에 의하여 공유자들 사이에 대표권의 존부를 확인할 수 있으면 충분하다고 판단된다. 따라서 대표소유자 선임동의서에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

다) 26건의 동의서 관련 대표소유자 선임동의서의 존부

을나 제20호증의 1 내지 25의 각 기재에 의하면 원고가 주장하는 26인 중 조합원 소외 59·소외 60·소외 61 조합(644번)을 제외한 나머지 25인은 대표소유자 선임동의서를 제출한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 갑 제12호증, 제16호증의 18, 을나 제14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, ① 소외 59·소외 60·소외 61 조합은 (지번 4 생략) 토지를 공유하고 있는 사실, ② 소외 61 조합은 2005. 1. 8. 대의원결의로 해산되어 소외 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68이 2005. 1. 8. 청산인으로 취임한 사실, ③ 소외 59, 60은 각자 동의서를 제출한 사실을 인정할 수 있다.

법인이 해산사유가 발생하였다 하더라도 곧바로 권리능력이 소멸하는 것이 아니라 청산사무가 완료될 때까지 청산의 목적 범위 내에서 권리·의무의 주체가 되고, 다만 그 목적이 청산의 목적 범위 내로 축소되는 데 지나지 않으므로, 소외 61 조합이 해산결의를 하였다 하더라도 공유지분권을 가지고 있는 한 청산의 목적 범위 내에서 여전히 공유자의 권리·의무의 주체가 된다.

따라서 소외 61 조합의 동의서가 제출되지 않은 상태에서 일부 공유자에 불과한 소외 59·소외 60의 동의서에 의하여 동의자를 산정할 수 없으므로, 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 있다 (동의자 수 -1).

2) 나머지 공유자들에 대한 판단

(주1) 도시정비법 제2조 제9호 가목 의 규정에 의하면, ‘토지 등 소유자’라 함은 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자이고, 같은 법 시행령 제28조 제1항 제1호 에 의하면, 토지 등 소유자의 동의는, 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지 등 소유자로 산정하고, 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지 등 소유자를 1인으로 산정해야 한다.

위와 같은 관계 법령의 내용에 비추어 볼 때 토지의 필지별 또는 토지·건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지 등 소유자로 산정되어야 한다고 봄이 타당하다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852 판결 등 참조). 따라서 소외 71 등 7인이 이 부분 토지의 공유자인 동시에 다른 토지를 단독으로 소유하고 있더라도, 이 부분 각 토지의 공유자 구성이 달라지므로(이 부분 5필지는 다른 토지의 소유자이기도 한 위 7인 외에 다른 토지를 소유하고 있지 않은 소외 70, 69, 73이 공유자로서 각 포함되어 있다), 소외 71 등 7인에 대한 토지등소유자의 지위 인정과 별도로 5개의 토지등소유자의 자격을 부여하여야 한다.

(주2) (지번 11 생략), (지번 25 생략), (지번 26 생략) 내지 13의 6필지, (지번 27 생략) 내지 19의 4필지, (지번 28 생략), 22의 2필지, (지번 31 생략) 합계 15필지임.

(주3) 1인이 하나의 부동산을 단독으로 소유하면서 다른 사람과 하나 또는 다수의 부동산을 공유하는 경우 단독으로 소유하는 부동산의 소유형태와 다른 사람과 공유하는 부동산의 소유형태가 다른 점에 비추어 토지 등 소유자도 별도로 인정하는 것이 원칙이다. 예컨대, ⓐ 부동산은 A가 단독으로 소유하고, ⓑ 부동산은 B가 단독으로 소유하며, ⓒ 부동산은 A·B가 공유하는 경우와 같이 어느 공유 부동산의 각 공유자들이 그 공유 부동산 외에 각자 다른 부동산을 단독으로 소유하고 있을 경우, 각자 보유하고 있는 토지 등 소유자의 지위 외에 공유 부동산에 대하여도 별도로 토지 등 소유자의 지위를 부여해야 하는지가 문제된다.

살피건대, A와 B가 각자 소유하고 있는 부동산에 의하여 토지 등 소유자의 지위를 부여받은 이상, A, B의 소유가 중첩되는 ⓒ 부동산에 대하여 별도로 토지 등 소유자의 지위를 인정하는 것은 1인이 다수의 부동산을 소유하고 있을 경우에 부동산의 수에 관계없이 토지 등 소유자를 1인으로 산정하도록 하는 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 다목 의 취지에 부합하지 아니하므로, 위와 같은 경우 공유 부동산인 ⓒ에 대하여는 별도로 토지 등 소유자의 지위를 부여하지 않는 것이 타당하다.

다. 인감증명서 관련 하자 주장에 대하여

일부 조합원들이 제출한 동의서에 첨부된 인감증명서의 사용용도가 조합설립동의용이 아니거나 인감증명서의 발급일이 오래 전의 것이어서 이 사건 변경인가신청을 위하여 발급된 인감증명서로 볼 수 없는 경우에도 인감증명서로서 요건이 충족된 것인지 여부가 문제된다.

살피건대, ① 도시정비법 제17조 제1항 이 동의서에 인감증명서를 첨부하도록 요구하고 있는 것은 동의의 진정성에 관하여 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 심사하기 위한 것으로서( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 참조), 인감증명서의 발급 용도와 발급 시기는 동의서의 진정성을 판단하는 기준이 될 수 없는 점, ② 도시정비법 제17조 제1항 이 인감증명서를 종전에 제출한 경우에는 새로운 동의서 작성시 첨부하지 않아도 되는 것으로 규정하고 있어 인감증명서의 발급시기를 문제 삼고 있지 않은 점, ③ 인감증명법 시행령은 1993. 12. 28. 대통령령 제14032호로 개정되면서 [별지 제13호] 서식에서 부동산매도용 이외의 경우에는 사용용도를 기재하지 않는 것을 원칙으로 하고 있으므로 인감증명서의 사용용도란의 증명적 기능은 거의 존재하지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 인감증명서의 사용용도가 다른 용도로 되어 있다거나, 발급 시기가 오래되었다는 이유만으로 그 유효성을 부정할 수는 없다. 따라서 인감증명서에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

라. 국·공유지 관련 주장에 대하여

재정경제부, 서울특별시 교육청, 서울특별시가 관리하는 국·공유지에 대하여 동의서가 제출되지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 국·공유지의 관리청인 공공기관이 동의서를 제출하지 않은 경우에 공공기관의 동의가 있는 것으로 보아야 하는지에 관하여 살피건대, ① 도시정비법 제66조 제3항 · 제4항 에 의하면 정비구역 안의 국공유재산은 정비사업 외의 목적으로 매각할 수 없고 사업시행자 등에게 수의계약으로 매각할 수 있어 사업시행자가 국공유지에 대하여도 원활한 사업진행을 할 수 있는 점, ② 피고가 이 사건 사업구역을 정비사업구역으로 지정할 당시 관계 행정기관들과의 협의 과정에서 국·공유지의 관리청들이 반대의사를 표시하지 아니하였던 점에 비추어 보면, 국·공유지의 관리청인 위 공공기관들은 이 사건 처분에 동의한 것으로 간주하는 것이 타당하다. 따라서 국·공유지에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

마. 참가인조합을 동의자에서 제외하여야 한다는 주장에 대하여

앞에서 본 바와 같이 이 사건 설립인가처분의 무효확인 판결이 확정된 사실이 인정되지만, 조합설립인가처분이 당연무효라고 해도 참가인조합의 공법인으로서의 지위에만 영향을 미치는 것이고 참가인조합의 사단법인으로서의 법인격까지 소멸시키는 것은 아니므로, 참가인조합의 권리능력이 존재하지 아니함을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

바. 기타 동의율 산정의 하자 주장에 대하여

1) 동의서의 위조 여부에 대하여

갑 제98 내지 105호증의 각 기재만으로 소외 3 등 8인의 조합원들이 제출한 동의서가 참가인조합에 의하여 위조되었다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 동의서 위조에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

2) 행방불명자에 대하여

갑 제27호증의 2의 기재에 의하면 소외 13의 상속인들이 소유권보존등기를 경료한 (지번 30 생략) 제1층호의 소유권이 이 사건 처분 이전에 소외 115, 참가인조합에 순차 이전된 사실을 인정할 수 있으므로, 소외 13을 토지등소유자로 인정해야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

또한, 제출된 증거에 의하면 행방불명자는 소외 14를 포함하여 7인인 사실을 인정할 수 있고, 달리 소외 14가 소재불명자에 해당하지 않음을 인정할 증거가 없으므로, 소외 14에 관한 원고의 주장도 이유 없다.

3) 아파트 등 공동주택의 토지등소유자 산정에 대하여

도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목 은 ‘소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있으므로, 토지등소유자는 구분소유권의 수를 기준으로 산정하여야 한다.

제출된 증거에 의하면 원고가 제시한 아파트 1개동과 다세대주택 19개동은 각 세대별로 별도의 등기부가 존재하고 구분소유권이 인정되는 건축물인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 각 건축물 전체에 대하여 토지등소유자를 1인으로 산정해야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

4) 건축물의 멸실 여부에 대하여

소외 15·소외 16(160번) 등 조합원들 소유의 건축물이 이 사건 처분 당시 건축물대장은 존재하지만 실제로 멸실되어 존재하지 않는 건축물이라는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 조합원들을 토지등소유자에서 제외하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

또한 소외 21 등 13인 소유의 건축물들이 이 사건 처분일 당시 철거된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 재건축사업의 시행으로 건물이 멸실되었다고 하더라도 종전 건물에 대한 권리는 재건축건물을 분양받을 수 있는 조합원의 권리로 전환된다고 보아야 하므로, 건축물이 멸실되었다는 이유로 위 조합원들을 토지등소유자에서 제외해야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

그리고 갑 제56호증의 기재에 의하면 소외 22 소유의 건물이 1989. 4. 3. 멸실되었고 2005. 11. 2. 그 등기부가 폐쇄된 사실을 인정할 수 있으므로, 소외 22를 토지등소유자로 인정해야 한다는 원고의 주장 역시 이유 없다.

5) 국공유지 매수자에 대하여

앞에서 본 바와 같이 이 사건 설립인가처분의 무효확인 판결이 확정된 사실이 인정되지만, 조합설립인가처분이 당연무효라고 해도 사법상 계약에 의하여 이루어진 국공유지 매각의 효력이 무효가 된다고 볼 수 없다. 따라서 국공유지 매각이 무효임을 전제로 소외 23(658번) 등 국공유자 매수자들을 토지등소유자에서 제외하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

6) 협의매도자 및 현금청산자에 대하여

갑 제62 내지 97호증의 각 기재에 의하면 참가인조합이 아래의 표 기재와 같이 협의취득 또는 수용을 원인으로 ○○○○ 새마을금고 등 36인으로부터 토지 또는 건축물의 소유권을 이전받은 사실을 인정할 수 있다(원고는 참가인조합이 소외 116으로부터 (지번 29 생략) 토지의 소유권을 협의취득에 의하여 이전받았다고 주장하나, 갑 제66호증의 1의 기재에 의하면 참가인조합이 소유권을 취득하기 이전에 소외 116에 대한 소유권이전등기가 이미 말소된 사실을 인정할 수 있으므로 소외 116에 관한 원고의 주장은 이유 없다).

조합설립인가처분이 재판에 의하여 취소 또는 무효로 확정된 경우 그 효력은 소급하고, 이에 따라 재개발조합은 조합설립인가처분 당시로 소급하여 도시정비법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 행정주체인 공법인으로서의 지위를 상실하므로, 재개발조합이 조합설립인가처분의 취소 또는 무효로 확정되기 전에 도시정비법상 적법한 행정주체 또는 사업시행자로서 한 결의 등 처분은 달리 특별한 사정이 없는 한 소급하여 효력을 상실한다( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2008다95885 판결 참조).

그러나, 협의취득은 참가인조합과 조합원 사이의 사법상 계약에 의하여 이루어진 것이므로 민사상 무효사유에 해당한다고 볼 만한 사정이 없는 이상 이 사건 설립인가처분의 무효로 인하여 참가인조합과 조합원들 사이에 이루어진 협의취득의 효력을 부인할 수 없다.

또한 위 표의 순번 4, 7, 14, 15, 22의 토지는 참가인조합이 수용에 의하여 소유권을 취득하였는바, 원고의 주장과 같이 이 사건 설립인가처분의 무효로 인하여 수용에 의한 소유권취득의 효력이 소급하여 상실된다고 판단하고 위 토지의 소유자였던 5인을 토지등소유자로 인정하더라도 아래 제6항의 계산방법에 의할 경우 동의율이 75%를 초과하므로[611인 ÷ (804 ＋ 5)인 × 100 = 75.52%], 협의매도자 및 현금청산자에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

7) 토지등소유자의 판단 시기에 대하여

동의율 산정을 위한 토지등소유자의 수는 이 사건 처분 당시를 기준으로 도시정비법 시행령 제28조 가 규정하는 방식으로 산정해야 하고, 원고의 주장과 같이 이 사건 정비구역 지정고시 당시를 기준으로 산정할 수 없다.

따라서 이 사건 정비구역 지정고시 당시 여러 필지가 1인의 소유였다는 이유로 이 사건 처분 당시 서로 다른 필지를 소유하는 수인을 토지등소유자 1인으로 산정할 수 없으므로, 소외 34(772-2번) 등이 소유한 토지 및 건축물에 관한 토지등소유자의 산정이 잘못되었다는 원고의 주장은 이유 없다.

8) 소외 52(46번)에 대하여

갑 제57호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 52는 소외 53으로부터 (지번 2 생략) 소재 217호를 양수하고 참가인조합 및 피고에게 권리승계를 신고한 사실, ② 위 217호는 관리처분계획에 따라 2011. 3. 2. 멸실되었고 그 등기부도 폐쇄되어 소외 52는 위 217호에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 사실, ③ 참가인조합은 소외 52로부터 동의서를 받아 피고에게 제출하였고 피고는 소외 52를 동의자로 산정한 사실을 인정할 수 있다.

위와 같이 소외 52는 위 217호에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못하였으나, ① 종전 조합원과 제3자 사이에 조합원의 지위승계에 관한 약정을 하고 제3자가 조합에 대하여 조합원의 지위를 승계한 사실을 신고하는 등 조합원의 지위승계취득에 관한 의사를 표시하고 조합이 이를 승인하는 방법으로 조합원의 지위를 승계할 수 있는 점, ② 건물이 멸실되면 등기부가 폐쇄되어 건물에 관한 소유권을 이전하는 형식으로 조합원의 권리를 양도하는 것은 불가능하므로, 분양처분 이후 조합원의 지위 양도방식에 준하여 종전 조합원과 제3자 사이에 조합원의 지위승계에 관한 약정을 하고 제3자가 조합에 대하여 조합원의 지위승계취득 사실을 신고하는 방법으로 조합원 권리를 양도할 수 있는 점을 고려할 때, 소외 52는 참가인조합으로부터 위 건축물의 양수에 관한 승인을 받음으로써 조합원의 지위를 승계하였다고 판단된다. 따라서 소외 52를 동의자로 인정할 수 없다는 원고의 주장은 이유 없다.

9) 소외 44(409번)에 대하여

도시정비법 시행령 제28조 제1항 제3호 에 의하면 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 것으로 본다.

갑 제58호증의 1, 을가 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 참가인조합이 이 사건 처분에 관한 신청을 하기 이전에 소외 44의 동의서가 참가인조합에 제출된 사실, ② 소외 44 소유였던 (지번 3 생략) 토지에 관하여 이 사건 처분 이전인 2011. 5. 18. 소외 54 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되는바, 이 사건 처분 당시 위 토지의 소유자인 소외 54는 조합의 설립에 동의한 소외 44로부터 위 토지를 취득한 자에 해당하여 동의자로 인정된다. 따라서 위 토지에 관한 토지등소유자 및 동의자의 산정이 잘못되었다는 원고의 주장은 이유 없다.

10) 동의철회 여부에 대하여

도시정비법 시행령 제28조 제4항 은 ‘토지등소유자는 법 제17조 제1항 전단 및 제12조 의 동의에 따른 인·허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다. 다만 법 제16조 에 따른 조합설립의 인가에 대한 동의 후 제26조 제2항 각호 의 사항이 변경되지 않은 경우에는 조합설립인가 신청 전이라 하더라도 철회할 수 없다.’고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 조합설립인가 신청 이후에는 도시정비법 시행령 제26조 제2항 각호 의 사항의 변경이 있었던 경우에도 동의를 철회할 수 없다.

이 사건 변경인가신청일이 2011. 5. 13.인 사실은 앞에서 본 바와 같고, 을나 제27호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 제시한 65인의 조합원들이 2011. 5. 16.부터 2011. 5. 19.까지 피고에게 동의철회서를 제출한 사실을 인정할 수 있으며, 이와 달리 위 조합원들이 2011. 5. 13. 이전에 피고에게 동의철회서를 제출하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 조합원들의 동의철회는 이 사건 변경인가신청 후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다. 따라서 위 조합원들을 동의자에서 제외하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

6. 동의자 및 동의율의 재산정

토지등소유자 및 동의자를 재산정하면 아래 표 기재와 같고 동의율은 75.99%(= 611인 ÷ 804인)이므로, 도시정비법 제16조 제1항 에 따른 4분의 3 이상의 요건을 충족한다. 따라서 피고가 동의율을 산정함에 있어 일부 오류가 있었다고 해도 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다.

(주1) 이 사건 변경인가 신청을 할 당시 제출된 조합원명부상 토지등소유자는 808인[제1차 변경인가 처분 당시 토지등소유자 829인(행방불명자 7인 제외) - 소유권 상실 등의 원인으로 감소된 토지등소유자 21인]인데, 피고는 착오로 1인을 추가로 차감하여 토지등소유자를 807인으로 산정하였다.

7. 결론

그렇다면, 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 조합설립동의총괄표(을나 제9호증)에 기재된 번호인바, 이하 조합원 번호는 조합설립동의총괄표의 기재에 따른다.

주2) 이하 ‘서울 마포구 아현동’이 생략된 지번만 표시한다.