2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

가. 원고 최AA는 1982. 10. 11. 서울 종로구 XX동 1-00 대지 382㎡를 취득한 후 1983. 11. 25. 그 지상에 지하 1층 및 지상 3층 겸용주택(공부상 주택 241.80㎡, 주택 외 398.02㎡, 합계 639.82㎡, 이하 "이 사건 건물"이라 하고, 위 토지와 건물을 합하여 "이 사건 부동산'이라 한다)을 신축하고, 2002. 11. 8. 이 사건 부동산 중 4/10 지분을 배우자인 원고 장BB에게 증여하여 이 사건 부동산을 원고 장BB과 함께 공동으로 소유하다가 2009. 10. 28. 이 사건 부동산을 000원에 양도하였으며, 원고들은 아래 〈표 1> 기재와 같이 2009. 12. 31. 이 사건 건물 중 주택 부분의 면적이 주택외 부분의 면적보다 더 커 전체를 1세대 1주택으로 보아야 함을 전제로 이 사건 부동산의 양도가액 중 000원(고가주택 기준금액)을 초과하는 금액을 양도차익으로 산정하고 1세대 1주택의 장기보유특별공제율(최AA 80%, 장BB 48%)을 적용한 뒤 양도소득세 000원을 예정신고 ・ 납부하였다.

〈표 1> 양도소득세 신고서 상의 용도별 면적구분

나. 피고는 원고들에 대한 양도소득세 실지조사결과,<표 2> 기재와 같이 이 사건 건물은 주택외의 면적(346.57㎡)이 주택면적(293.25㎡)보다 크다고 보아 전체를 1주택으로 볼 수 없고 주택 및 주택외의 면적으로 안분하여 양도차익을 산정하고, 장기보유특별공제율을 적용함에 있어 주택 면적에 대하여는 1세대 1주택의 장기보유특별공제율 (원고 최AA 80%, 원고 장BB 48%), 주택외 면적에 대하여는 일반의 장기보유특별공제율(원고 최AA 30%, 원고 장BB 18%)을 각 적용하여 2010. 9. 1. 원고들에게 2009년 귀속 양도소득세로 각각 000원 및 000원을 경정 ・ 고지하는 이 사건 각 처분을 하였다.

〈표 2> 피고 실지조사결과 용도별 면적구분

다. 원고들은 이에 불복하여 2010. 11. 19. 서울지방국세청장에게 이의신청을 제기하였으나 2010. 12. 23. 기각결정 되었고, 2011. 3. 31. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 조세심판원이 2011. 6. 15. 원고들의 청구를 기각 결정함에 따라 이 사건 소에 이르게 되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1 내지 6호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장 요지

원고들은 2004.경 이 사건 건물의 3층에 101.4㎡를 증축(57.1㎡는 건축신고를 하였으나 사용승인 미필,44.3㎡는 무신고 증축)한 후 이 사건 부동산 양도시까지 당초의 3층 부분과 함께 이를 주택으로 사용하였으므로 이 사건 건물은 양도 당시 다음과 같이 주택 면적이 주택외 면적을 초과하였다.

따라서 이 사건 건물은 소득세법 시행령 제154조 제3항에 의하여 이를 전부 주택으로 보아야 할 것인바, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 피고 주장의 요지

원고들이 이 사건 건물의 3층을 일부 무허가 증축한 것으로 보이나, 이 사건 부동산의 양도 당시 그 증축 부분의 실제 용도가 사실상 주거 에 공하는 주택 부분으로 볼 증거가 부족하고, 이 사건 건물의 2층도 원고들의 아들인 최CC의 선박제조・판매업의 사무실로 사용된 것으로 보이므로 그 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 주택 부분으로 볼 수 없다. 결국 이 사건 부동산의 양도 당시 이 사건 건물 중 주택 부분의 면적이 주택외 부분의 면적을 초과하는 경우에 해당하지 않는다.

다. 관계법령

별지 기재와 같다.

라. 판단

원고들의 주장은, 이 사건 부동산 양도 당시 피고가 이 사건 건물 중 주택 부분으로 본 지하층의 보일러실 27.96㎡, 1층의 계단실 23.49㎡ 2층 171.6㎡ 및 3층 70.2㎡ (이상 합계 293.25㎡)에 더 나아가 원고 주장의 3층의 무허가증축 부분 전부인 101.4㎡ 또는 그 중 건축신고만 된 증축 부분 57.1㎡가 존재하고 그 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 주택 부분임이 인정될 경우에만 이 사건 건물 중 주택 부분의 면적(394.65 ㎡ 또는 350.35㎡)이 주택외 부분의 면적(346.57㎡)보다 크게 되므로 이유 있게 된다. 그러나 다른 한편, 피고의 주장처럼 2층 171.6㎡가 공부상의 기재와 달리 주택 부분으로 인정되지 않는다면 증축 부분에 관한 원고들의 주장이 타당하다고 하더라도 이 사건 건물 중 주택 부분의 면적은 주택외 부분의 면적을 초과하지 않게 되므로 원고들의 주장은 이유 없게 된다.

그러므로 살피건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4 내지 6, 8, 9, 14 내지 16, 18호증, 을 제7, 8, 10 내지 15호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 증인 최DD, 조EE의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 얄 수 있는 다음의 ① 내지 ⑤의 각 사정을 종합하면, 이 사건 부동산 양도 당시 원고들 주장의 3층 증축 부분의 전부 또는 일부가 사실상 주거로 이용되었음을 인정할 만한 증거가 없거나, 설령 이를 인정한다고 하더라도 이 사건 부동산 양도 당시 2층 부분은 그 공부상의 용도가 주택으로 되어 있으나 실제 용도가 사실상 주거에 공하지 않고 사무실 등 주택외로 사용되었다고 봄이 타당하므로 결국 이 사건 건물 중 주택 부분의 면적이 주택외 부분의 면적을 초과한다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 받아들일 수 없고, 이 사건 처분은 적법하다.

① 증축 전 이 사건 건물의 2층과 3층은 내부 계단으로 연결되는 복층형 주택이었고, 1층은 증축 전후 계속하여 임차인들이 식당을 운영한 것으로 보이고, 이 사건 부동산 양도 당시 지하 1층은 최CC이 선박제조 작업장으로 사용하고 있었다.

② 원고들은 이 사건 건물에서 거주하다가 2007. 12. 28.경 서울 종로구 XX동 000-1로 이사를 갔다.

"③ 한편, 원고들의 아들인 최CC은 원고들이 이사를 나가기 직전인 2007. 10. 29.부터 이 사건 부동산의 양도 무렵인 2009. 12. 8.까지 이 사건 건물에서OO'이라는 상호로 사업자등록을 하여 목조선박제조업을 영위하였는데, 최CC은 이 사건 건물에서 선박제작 및 판매 이외에도 자문, 선박제작 교육사업까지 하였고, 피교육생들이 이 사건 건물의 일부에서 숙식하였던 것으로 보인다.",④ 그런데 원고들은 이 사건 부동산 양도 당시 최CC 부부가 3층의 증축된 면적 포함 171.6㎡를 모두 주거로 사용하면서 원고들이 이사를 나가고 비워 둔 2층 171.6㎡ 중 거실 부분에 응접세트를 놓고 최CC 부부의 개인 응접실 공간으로 활용하고 있었다고 주장하고 있는바, 원고들이 이 사건 부동산 양도시로부터 약 1년 10개월 전에 이사를 나갔고 최CC이 이 사건 부동산에서 선박제조업을 영위하다가 원고들이 이사를 나가기 직전 무렵에 비로소 사업자등록을 하고 사업을 본격적으로 영위하기 시작한 것으로 보이는 점, 최CC 부부 2명의 주거 공간오로는 증축 전의 3층 70.2㎡만으로도 그리 부족하지 않았을 것으로 보이는데도 원고들의 주장은 결국 최CC 부부가 2층 171.6㎡와 3층 171.6㎡ 모두를 주거로 사용하였다는 것에 다름없는 점, 2009. 4.경 이 사건 건물을 방문한 AA일보 기자는 기사에서 지하를 공방으로, 2층을 사무실로 소개하였고, 2층 사무실에는 카약 2척이 벽에 걸려 있었다고 썼으며 그 카약 2척의 사진을 함께 게재한 점, 최CC이 선박제조와 관련하여 교육사업 등 다양한 사업을 하였고 일부 피교육생들의 숙식 공간도 필요하였을 것으로 보이므로 2층 171.6㎡의 빈 공간을 그대로 남겨두고 사업용으로 활용하지 않았을 것으로 보기는 어려운 점, 증인 최CC의 증언에 의하더라도 이 사건 건물의 2층에는 방의 출입문이 모두 없는 상태였고, 신발을 신고 출입을 하였으며, 거실에 테이블과 노트북, 책들이 비치되어 있었고 피교육생인 자신이 노트북을 이용하였다는 것인데 이러한 증언에 비추어 보면 2층 내부의 구조가 주거용보다 사무용으로 사용하기에 적합한 상태였던 것으로 보이는 점들을 고려하면 원고들의 위 주장은 믿기 어려운 주장이다.

⑤ 원고들은 2009. 6. 26. 이 사건 부동산에 다시 전입신고를 하였는데, 이는 실제 입주를 하였기 때문이 아니라 이 사건 부동산의 양도와 관련하여 1세대 1주택으로 인정받기 위한 목적의 허위 신고였고, 앞서 본 바와 같이 당초 이 사건 부동산의 양도 소득세 신고 과정에서 지하 1층이 공부와는 달리 서재 및 침실로 이용되었다는 취지로 허위의 주장을 한 바 있으며, 신고 당시 3층 증축 부분에 관한 주장은 전혀 하지 않았다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.