1. 원심판결의 요지

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고는 1993. 7. 23. 소외 은산개발 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 대표이사로 재직하고 있는 소외인(이하 소외인이라 한다)과의 사이에, 소외인이 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 여신거래에 관한 모든 채무의 담보로 소외인 소유의 이 사건 부동산을 각 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자를 피고, 채무자를 소외인, 채권최고액을 금 1,200,000,000원으로 하는 근저당권설정등기(이하 제1근저당권등기라 한다)를 마친 사실, 피고는 같은 달 27. 소외 회사와의 사이에 대출한도를 금 1,000,000,000원으로, 거래기간을 1994. 7. 27.까지로 하는 당좌대출거래약정을 체결하고 같은 날 소외 회사에게 금 1,000,000,000원을 대출하였는데, 그 후 이 사건 부동산에 관한 제1근저당권의 채무자가 소외인으로 되어 있어 소외 회사의 채무를 담보할 수 없게 되어 있음을 알고 제1근저당권설정등기상의 채무자를 소외인으로부터 소외 회사로 변경하는 방법에 의해 그 담보권의 효력을 유지하기로 하여, 피고와 소외 회사 및 소외인 사이에 소외 회사가 소외인의 피고에 대한 채무를 면책적으로 인수하기로 하는 약정을 체결하고 그에 대하여 같은 해 11. 17. 제1근저당권등기에 관하여 면책적 채무인수를 원인으로 채무자를 소외 회사로 변경하는 부기등기를 마친 사실, 그런데 이 사건 부기등기의 원인증서인 피고와 소외 회사 및 소외인 사이의 근저당권 변경계약서(갑 제3호증의 7)에는 채무인수인인 소외 회사의 채무에 대하여는 아무런 언급이 없고, 단지 소외 회사가 원채무자인 소외인이 제1근저당권에 의하여 피고에 대하여 부담하고 있는 채무 전부를 소외인으로부터 인수하고 소외인은 위의 채무를 면하며, 근저당권설정자인 소외인도 이를 승인하고 제1근저당권이 소외 회사를 위하여 계속 효력을 가지는 것으로 하는 데 이의가 없다는 등의 기재만이 있을 뿐인 사실, 한편 피고와 소외인 사이에는 아무런 여신거래가 이루어진 바 없어 제1근저당권에 의하여 담보되는 소외인의 채무는 없는 사실, 그 후 피고는 1994. 9. 28. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자를 피고, 채무자를 소외 회사, 채권최고액을 금 500,000,000원으로 한 근저당권설정등기(이하 제2근저당권등기라 한다)를 마치고, 같은 날 소외 회사와 여신한도를 금 1,500,000,000원으로 하는 여신한도거래약정을 체결한 다음 소외 회사로부터 액면 금 1,500,000,000원의 약속어음을 할인하는 방법으로 금 1,500,000,000원을 대출한 사실, 소외 회사가 위 당좌대출과 어음할인대출의 원리금의 상환을 연체하게 되자 피고는 근저당권자로서 위 각 근저당권에 기하여 서울지방법원에 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 하였고, 같은 법원은 위 신청을 받아들여 1995. 11. 21. 같은 법원 95타경51626호 로 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정을 하고 그 기입등기가 같은 달 25. 각 되었으며, 피고는 1996. 10. 9. 소외 회사에 대한 채권액을 금 2,976,412,343원(당좌대출 원금 863,770,009원＋연체이자 금 231,939,555원＋어음할인대출 원금 1,467,000,000원＋연체이자 금 413,702,779원)으로 한 채권계산서를 제출하였고, 위 법원은 같은 해 10. 17. 배당기일을 열고 그 기일에 이 사건 부동산의 매각대금 및 보증금 이자 합계 금 713,623,781원에서 집행비용 금 10,767,250원을 공제한 나머지 금 702,856,531원을 실제 배당금액으로 하여 이를 모두 근저당권자인 피고에게 배당하는 내용의 배당표(갑 제2호증)를 작성한 사실, 그런데 이 사건 부동산에 관하여 1995. 3. 20. 가압류등기를 마친 원고가 위 배당기일에 자신이 피고에 대한 배당액 중 금 202,856,531원에 관하여 배당받을 자격이 있다고 이의를 하여 위 경매법원은 피고에 대한 그 부분의 배당을 중지하고 나머지 부분의 배당을 실시하였으며, 원고는 위 배당기일로부터 7일 이내인 1996. 10. 24. 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실을 각 인정한 다음, 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 한편 면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로 인수인은 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것인데, 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대 제1근저당권은 원래 소외인을 채무자로 하였고 이에 의하여 담보되는 소외인의 채무가 없었음은 앞서 본 바와 같고, 나아가 이와 같은 제1근저당권등기의 채무자를 교체하기 위한 부기등기가 면책적 채무인수를 원인으로 하여 마쳐졌으며, 위 부기등기의 원인증서인 근저당권 변경계약서에 신채무자인 소외 회사의 피고에 대한 채무에 관하여는 아무런 언급이 없고 단지 소외 회사가 소외인의 채무를 면책적으로 인수하기로 한다는 등의 기재만 있을 뿐인 점 등에 비추어, 위 부기등기는 그 공시된 바에 따라 당초의 채무자인 소외인이 피고에 대하여 부담하고 있거나 장래에 부담할 채무만을 그 대상으로 한 것으로서, 위 부기등기로 인하여 소외 회사가 피고에 대하여 부담하고 있거나 장래에 부담할 채무까지 제1근저당권등기에 의하여 담보될 수는 없는 법리라 할 것이므로, 피고에게는 제1근저당권에 기하여는 배당할 금액이 없게 되고 단지 제2근저당권등기의 채권최고액 금 500,000,000원만이 배당되어야 할 것임에도 불구하고 경매법원은 피고에게 금 202,856,531원(＝금 702,856,531원－금 500,000,000원)을 더 배당한 반면, 원고에게는 전혀 배당을 하지 않고 말았으니, 이 사건 배당은 위 인정 범위 내에서 위법하다고 판단하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

그러나 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무의 내용과 범위는 근저당권설정자와 근저당권자 간의 근저당설정계약에 의하여 정하여지는 것이라 할 것인데, 기록에 의하면 피고와 소외인 사이에 제1근저당권설정계약을 체결하면서 이 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무는 피고와 소외 회사 사이에 여신거래를 하면서 발생하는 채무로 하기로 양 당사자 사이에 의사의 완전한 합치가 있었는데, 다만 그 등기를 함에 있어서 담당 직원의 실수로 채무자를 소외인 개인으로 하게 된 점, 피고는 위 근저당권을 설정한 후 1993. 7. 27. 소외 회사와 사이에 대출한도를 금 1,000,000,000원으로, 거래기간을 1994. 7. 27.까지로 하는 당좌대출거래약정을 체결하고 같은 날 소외 회사에게 금 1,000,000,000원을 대출한 점, 피고는 그 후 위와 같이 제1근저당권의 채무자가 소외인으로 잘못 등기된 사실을 알게 되자 위 등기를 말소하고 새로이 소외 회사를 채무자로 하는 근저당권설정등기를 마치는 대신 앞서 본 바와 같은 부기등기를 함으로써 소외 회사의 피고에 대한 위 당좌대출거래약정상의 채무를 위 근저당권으로 담보하기로 하고 위와 같은 부기등기를 마친 점 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 비록 형식적으로는 담당 직원의 실수로 제1근저당권설정등기의 채무자가 소외인 개인으로 기재되어 있다 하더라도 피고와 소외인 사이에서 위 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무의 내용을 소외 회사의 피고에 대한 채무로 하기로 한 점에 대하여 의사의 합치가 있는 점에 비추어 보면 위 근저당권에 있어서 실질상의 채무자는 소외 회사임이 분명하다 할 것이고 위 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무는 소외 회사의 피고에 대한 채무라 할 것이다 ( 대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결 참조).

그럼에도 불구하고 원심이 피고와 소외인이 위 제1근저당권설정계약을 체결하면서 위 근저당권에 의하여 실질적으로 담보되는 피담보채무의 내용을 어떤 것으로 하기로 합의하였는가에 관한 심리도 하지 아니한 채 위 근저당권설정등기의 형식적인 기재만 가지고 위 근저당권의 피담보채무가 소외인의 피고에 대한 채무를 의미하는 것으로 보아 원고의 청구를 인용한 조치에는 심리미진이나 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그리고 원심의 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.