[간통][집45(2)형,777;공1997.7.1.(37),1932]
[1] 이혼소장이 각하된 경우, 간통고소의 효력
[2] 이혼소장이 각하된 경우, 간통 재고소 가부(소극)
[1] 간통에 대한 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로, 고소 당시 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도 그 소장이 각하된 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같아, 그 고소는 소급하여 효력을 상실하게 된다.
[2] 형사소송법 제232조 제2항 은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있고, 이혼소장이 각하된 경우에도 위와 같이 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름이 없게 되는 이상, 이 경우에도 역시 위 규정에 따라 다시 고소하지 못한다고 봄이 위에 본 형사소송법의 각 규정의 입법취지에 비추어 상당하고 이와 달리 오로지 고소를 취소한 경우에 한하여 위 규정이 적용된다고 볼 것은 아니다.
[1] 형사소송법 제229조 제1항 [2] 형사소송법 제229조 , 제232조 제2항
피고인
검사
상고를 기각한다.
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심판결에 의하면, 원심은, 공소외 1이 배우자인 공소외 2와 피고인이 간통하였다고 하여 1994. 3. 14. 이혼의 소를 제기하고, 같은 달 15. 이들을 수사기관에 고소하였으나, 위 이혼의 소에 관하여 같은 해 4. 20. 소장 각하명령을 받고 같은 달 29. 위 명령이 확정된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같은 법률상의 효력이 발생하여 그 결과 간통고소도 소급하여 그 효력을 상실하여 취소된 것으로 간주되는 것이므로, 비록 위 공소외 1이 이 사건 공소의 제기 전인 같은 해 6. 16. 동일한 원인으로 다시 이들을 고소하고 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도, 이는 형사소송법 제232조 제2항 에 위반되는 위법한 고소이므로 이로써 친고죄의 공소제기요건에 생긴 흠결을 보정할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 검사의 공소는 위법한 고소에 터잡아 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로, 같은 취지에서 이 사건 공소를 기각한 제1심판결이 정당하다고 보아 이에 대한 검사의 항소를 기각하였다.
2. 당원의 판단
형사소송법(이하 법이라고만 한다) 제229조 제1항 은 간통에 대한 고소는 혼인이 해소되거나 이혼의 소를 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있다 할 것인바, 위 고소 당시 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도 그 소장이 각하된 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같아, 그 고소는 소급하여 효력을 상실하게 된다 고 할 것이다( 당원 1970. 12. 22. 선고 70도2240 판결 참조).
그런데 법 제232조 제2항 은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있고, 이혼소장이 각하된 경우에도 위와 같이 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름이 없게 되는 이상, 이 경우에도 역시 위 규정에 따라 다시 고소하지 못한다고 봄이 위에 본 형사소송법의 각 규정의 입법취지에 비추어 상당하고 이와 달리 오로지 고소를 취소한 경우에 한하여 위 규정이 적용된다고 볼 것은 아니다 .
그렇다면 이 사건 공소는, 소추조건을 결하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.