나. 정치자금법위반

2. B

담당변호사 DH, DI, DJ, DK

법무법인 DL ( 피고인들을 위하여 )

담당변호사 DM, DN, DO

1. 피고인들의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여 ( 1 ) 국민참여재판의 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고 ( 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제1항 ), 이를 위해 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 같은 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 같은 법 제8조 제4항 에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다 ( 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조 제1항 ). 이러한 규정에도 불구하고 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다 ( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결 등 참조 ) .

한편, 국민참여재판은 그 실시를 희망하는 의사의 번복에 관하여 위 법률 제8조 제4항에 따른 시기적 · 절차적 제한이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없으므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하다. 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 위 법률제8조 제1항과 위 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 한다 ( 대법원 2012. 4. 26. 선고 201251225 판결 등 참조 ) . ( 2 ) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다 .

① 피고인 A은 2012. 8. 2. 구속되어 광주교도소에 수감된 이후 2012. 8. 24. 광주지방법원 2012고합789호, 2012. 9. 25. 광주지방법원 2012고합937호에 관하여 각 공소장 부본, 국민참여재판확인서, 안내서 등을 송달받았다. 그러나 그로부터 7일이 지나도록 위 법원에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하지 아니하였다 .

② 제1심은 2012. 9. 27. 피고인 B에게 광주지방법원 2012고합937호의 공소장부본 , 국민참여재판확인서, 안내서 등을 우편송달하였으나 위 서류들은 폐문부재로 송달되지 아니하였다 .

그런데 제1심은 2012. 10. 10. 피고인 B에게 국민참여재판확인서, 안내서 등을 교부하고 영수증을 작성 · 제출받은 후, 같은 날 실시된 제3회 공판기일 ( 피고인 B에 대한 광주지방법원광주지방법원 201 2012고합937호 사건이 2012. 9. 24. 광주지방법원 2012고합789호 사건과 병합됨에 따라, 피고인 B에 대하여는 최초로 진행된 공판기일이다 ) 에서 피고인 B에게 국민참여재판 신청 의사를 확인하지 아니한 상태로 통상의 공판절차를 진행하였다 .

③ 한편, 원심은 2013. 7. 9. 제8회 공판기일에서 피고인 B에게 국민참여재판을 희망하는지 여부를 물으면서 국민참여재판 의사확인서와 안내서를 교부하고 국민참여재판 의사 확인을 위하여 변론을 속행하였다. 이에 피고인 B은 2013. 7. 18. 원심 제9회 공판기일에서 국민참여재판을 희망하지 않고 제1심 재판진행에 대해서도 이의가 없다고 진술하였다 .

( 3 ) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, ( 가 ) 피고인 A의 국민참여재판을 받을 권리는 침해되지 않은 것으로 보이고, ( 나 ) 비록 제1심이 피고인 B의 국민참여재판 신청 의사를 제대로 확인하지 아니하고 절차를 진행한 잘못이 있다고 하더라도, 원심은 위 피고인에게 앞서 본 것과 같이 국민참여재판에 관하여 안내하고 숙고의 기회를 부여하였으며, 위 피고인도 그러한 안내와 숙고의 기회 부여에 따라 숙고한 후 원심에 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 않겠다는 의사를 명백히 밝힌 것으로 보이므로, 이로써 제1심의 공판절차상 하자는 치유된 것으로 판단된다 .

따라서 상고이유로 주장하는 사유들을 참작하더라도 원심판결에 국민참여재판을 받을 권리와 소송절차상 하자의 치유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다 .

나. 상고이유 제2점에 대하여 ( 1 ) 공직선거법 제230조 제1항 제4, 6호, 제135조 제3항은 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 한다. 그 처벌대상은 위 법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 않으며, 같은 법 제135조 제3항에서 정한 ' 선거운동과 관련하여 ' 는 ' 선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여 ' 라는 의미로서 ' 선거운동을 위하여 보다 광범위하고, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유 공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설

정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없으며, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다 ( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결 등 참조 ) . 또한 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 .

그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며 , 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다 ( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조 ) . ( 2 ) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, ( 가 ) 피고인 B은 처인 AO으로부터 피고인 A에게 돈을 지급하겠다는 말을 듣고 이를 승낙하였고, 이에 따라 AO이 피고인 A에게 3, 500만 원을 지급하였다고 보아, 피고인 B과 AO과의 공모관계가 인정되고, ( 나 ) 설령 피고인 A에게 3, 500만 원을 지급한 것이 2005. 5. 경 이후부터 밀린 활동비와 피고인 A의 자녀들에 대한 학비 등을 지원하기 위한 것이라는 그 지급경위에 관한 피고인들의 주장을 인정한다 하더라도, 그 안에는 피고인 A이 피고인 B을 위해 선거에서 더 노력하여 달라는 의미가 불가분적으로 포함되어 있다고 보아, AO이 선거운동과 관련하여 피고인 A에게 3, 500만 원을 지급한 사실이 인정되므로, ( 다 ) 결국 피고인 B이 처인 AO과 공모하여 선거운동과 관련하여 피고인 A에게 3, 500만 원을 제공하였고, 피고인A은 이를 제공받았다는 각 공소사실이 인정된다고 판단하였다 . ( 3 ) 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 선거운동과의 관련성 및 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다 .

다. 상고이유 제3점에 대하여 ( 1 ) 원심은 ( 가 ) ① Q은 제1심 법정에서, 자신의 경찰 진술조서를 작성할 때에 이를 읽고 확인한 후 서명 날인하였고 당시 공황장애로 인해 진술이 자꾸 번복하게 된 부분이 있었으나 진술한 대로 조서가 기재되었다는 취지로 진술하고 있으므로, 그 진술조서는 증거능력이 있고, 또한 판시 사정들에 비추어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있으며, ② 피고인 A이 주장하는 사정만으로는 BG, T, U, AD의 각 진술에 대한 신빙성을 부정하기 어렵다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, ( 나 ) 피고인 A이 G과 공모하여 Q에게 전화방의 미등록 선거운동원들의 선거운동 대가로 현금 728만 원을 건네주었다 .

는 공소사실이 인정된다고 판단하였다 .

( 2 ) 원심판결 이유를 앞에서 본 공모에 관한 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 .

라. 상고이유 제4점에 대하여 ( 1 ) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 다음과 같이 판단하였다 . ( 가 ) ① 제1심 판시 사정들에 비추어 보면, 피고인 A이 피고인 B 후보의 회계책임자로서 정당한 사유 없이 제1심 별지 범죄일람표 ( 1 ) 선거비용에 관한 회계보고를 누락하였다고 인정한 제1심의 판단이 정당하고, ② BM추어탕 주인인 BA와 CJ의 각 진술에 비추어 제1심 별지 범죄일람표 ( 3 ) 중 순번 30, 49, 53, 54 부분의 선거비용에 대한 회계보고를 누락한 사실이 인정된다 .

( 나 ) 제1심 판시 제5의 나. 기재 기부행위에 관하여, 판시 사정들에 의하면 설령 피고인 B이 명시적으로 피고인 A에게 이 부분 식사대금을 지급하라고 말한 적이 없다고 하더라도 피고인들 사이에 이 사건 기부행위와 같은 식사대금은 회계책임자인 피고인A이 지급한다는 점을 충분히 인식하면서 교감하고 있었고 이에 따라 이 부분 식대가 지급된 것으로 보이므로, 피고인들이 공모한 사실이 인정된다 . ( 다 ) 제1심 판시 제1 나의 1 ) 기재 선거운동명목 대가 제공 행위에 관하여, 제1심 판시 사정들과 아울러 K이 당시 선거사무실에서 경선선거인단 모집 업무도 하였던 점에 비추어 보면, 피고인 A이 K에게 선거운동 관련 명목으로 40만 원을 지급하였고, 피고인 A이 M에게 선거운동 관련 명목으로 20만 원을 제공하겠다는 의사를 표시하였다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다 .

( 2 ) 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 , 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다 .

한편 피고인들이 공모하여 2012. 2. 29. AW 등에게 음식을 제공한 행위가 공직선거법 제112조 제2항 제2호 차목의 기부행위 예외에 해당한다는 취지의 주장은 상고심에서 하는 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 그 당부를 살펴보더라도 위 주장을 받아들일 수 없다 .

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 따라서 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조 ) .

나. 원심은, ( 1 ) 피고인 B이 피고인 A에게 송금한 200만 원에 관하여, 피고인 A에게 이를 보관하도록 한 것으로 보인다는 판시 사정 등을 들어 피고인들 사이에서 선거운동과 관련하여 위 돈이 제공되었다고 인정할 증거가 부족하고, ( 2 ) 판시 지출부의 기재만으로는 피고인 A과 F, G 사이의 금품 지급사실을 인정하기에 부족하며, ( 3 ) 제1심 별지 범죄일람표 ( 3 ) 중 순번 30, 49, 53, 54 부분을 제외한 나머지 부분의 선거비용에 관하여도 위 지출부의 기재만으로는 그 지출사실을 인정하기에 부족하다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 각 해당 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였다 .

다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 공직선거법에서의 금품 등 이익의 제공에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다 .

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관 이상훈

주 심 대법관 김용덕

대법관 김소영