소송비용은 피고의 부담으로 한다.

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

소외 채희복이 1986.1.19. 피고로부터 두류공원 안에 있는 대구 달서구 두류동 588의 3(당시 같은 동 산 155)에 두류공원 휴게소 제1분점(이하 “제1분점”이라 한다.)을, 같은 동 739의 2에 두류공원 휴게소 제2분점(이하 “제2분점”이라 한다.)의 휴게소 건물을 준공과 동시에 피고에게 기부채납할 것을 조건으로 하여 휴게소 설치에 관한 허가를 받아, 1986.11.19. 위 제1, 2분점에 각 시멘트 벽돌조 슬래브지붕 휴게소 지하 32m2, 1층 48.4m2의 휴게소 건물을 각 준공하여 이를 피고에게 기부채납한 후, 위 제1,2분점에 대하여 1986.9.25.부터 2003.4.24.까지 16년 7개월 간 무상사용허가를 받아 관리·사용하던 중, 1990.3.14. 피고의 허락을 받아 제1분점은 원고 채종규에게, 제2분점은 원고 채창규에게 각 그 사용허가권을 양도하였다. 원고들은 1992.10.26. 피고로부터 위 각 휴게소 건물의 주위에 이용객의 휴식장소 등의 편의시설로 사용하기 위하여 철골 에이치 빔(H-beam)으로 그늘시렁을 설치한 후 피고에게 기부채납할 것을 조건으로 부지점용허가를 받아, 1992.12.31. 그 설치를 완료하여 이를 피고에게 기부채납하였다. 이에 원고들은 1993.3.11. 피고에게 위 그늘시렁 시설에 투자된 공사비에 상응하는 위 각 휴게소 시설물의 무상사용기간 연장신청을 하였으나, 피고는 같은 달 15. 원고가 처음부터 무상사용권을 포기하고 위 그늘시렁을 기부하였으며, 위 그늘시렁은 본 건물의 종된 시설물로서 본 건축물의 처분에 따라야 한다는 이유로 이에 대한 불허처분(이하 “이 사건 처분”이라고 한다.)을 하였다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

피고는, 공원시설의 사용기간연장을 거부한 피고의 위 행위는 행정청이 우월한 공권력의 주체로서 행하는 공법상의 행위가 아니라 사경제적 주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는 사법상 행위이므로 이는 취소소송의 대상이 될 수 없어 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 취소소송의 대상이 되는 “처분 등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 작용(이하 “처분”이라 한다.) 및 행정심에 대한 재결을 의미하고(행정심판법 제2조 제1호, 제4조 제1호), 어떤 행정청의 행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는가는 그 행위의 성질, 효과 외에 행정소송제도의 목적 또는 사법권에 의한 국민의 권리보호의 기능도 충분히 고려하여 합목적적으로 판단되어야 할 것이다.

한편, 위 두류공원은 도시공원법상의 “도시공원”이고 위 휴게소들은 “공원시설”으로서(법 제2조 제1호, 제2호 다목) 이들은 행정재산 중 공공의 복지를 위하여 일반 공공의 사용에 제공하는 것을 본래의 목적으로 하는 이른바 “공공용물”이고, 이들에 대하여 위와 같이 공공용물 본래의 용법을 넘어 특정인인 원고들에게 특별의 사용권리를 설정하는 행위는 이른바 “특허” 사용으로서, 이는 상대방의 동의나 신청을 전제로 하여 설정되는 권리라 하더라도, 그 성립에 대등한 지위에 있는 당사자 사이의 의사의 합치를 요건으로 하는 것이 아니고, 또한 공원 사용관계의 내용은 뒤에 보는 바와 같이 법령(조례를 포함함)에 의하여 일방적으로 정형화되어 있어 거기에 이용자의 자유의사가 개입될 여지가 거의 없으며, 공원관리자로서도 공물사용의 특허행위에 대한 법적인 기속(도시공원법 제8조, 제15조, 같은법시행령 제5조 내지 제7조 및 지방재정법시행령 제83조 등 참조)에 의하여 재량권이 제한되어 있고, 도시공원법의 공원시설물 사용 또는 점용에 관한 규정을 보더라도 점용을 위하여는 공원관리청의 “허가”을 받도록 되어 있으며(법 제8조), 그 허가를 할 때는 일정한 조건(부관)을 부가할 수 있고 일정한 경우에는 그 점용허가를 취소할 수 있다고 해석될 뿐 아니라, 그 점용료 또는 사용료에 관하여도 이를 지방세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 점(도시공원법 제18조) 등에 비추어 볼 때, 공원시설의 특허사용 또는 그 거부처분은 특정사항에 대하여 법규에 의한 일정한 법률효과를 발생케 함으로써, 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 상대방의 동의를 요건으로 하는 “행정처분”이라 할 것이므로 이는 명백히 행정소송의 대상이 된다 할 것이다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들은 이 사건 처분이 지방재정법 및 도시공원법이나 대구직할시공유재산관리조례(이하 “공유재산관리조례”라 한다.)와 대구직할시도시공원관리조례(이하 “공원관리조례”라 한다.)의 각 규정에 위반한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 관계법규에 따라 행하여진 이 사건 처분은 적법하다고 다툰다.

나. 그러므로 먼저 공원시설의 기부채납 및 그 사용허가에 관한 규정을 살펴보면, 지방재정법시행령 제83조 제1,2항에 의하면, 행정재산으로 할 목적으로 기부를 채납한 공유재산은 그 용도에 직접 사용하지 않는 기간 중 이를 무상으로 기부자 또는 그 상속인 기타 당해 재산에 관한 권리를 승계한 자에게 사용을 허용할 수 있고, 그 무상사용기간은 기부채납된 재산의 가액을 연간 임대료 액으로 나눈 연수를 초과할 수 없으며, 건물 또는 시설물의 기부를 채납한 경우에는 그 건물 기타 시설물의 부지사용료를 위 임대료액에 합산하되, 다만 부지사용료를 따로 받는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정되어 있다. 그리고, 도시공원법 제14조 제1항 및 제3항 에 의하면, 공원관리청은 공원시설을 사용하는 자로부터 사용료를 징수할 수 있고, 그 금액과 징수방법에 관하여 필요한 사항은 당해 공원관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정되어 있고, 공유재산관리조례 제41조 제1항에 의하면 공유재산인 토지 위에 건물 등 시설물을 설치하여 기부채납한 경우의 무상사용허가 대상 재산은 기부채납된 건물 등 시설물과 그 부속토지로 하고, 같은 조례 제42조는 기부채납된 재산의 무상사용기간은 위 시행령 제83조에 의하되 그 기산일은 기부채납일을 기준으로 책정하여야 한다고 규정하고, 같은 조례 제23조 제1항은 지방재정법시행령 제92조(공유재산의 대부요율 등의 평가) 규정에 의한 연간 대부료 또는 사용료는 당해 재산평정가격의 1,000분의 50으로 하되, 공용·공공용의 목적과 새마을 사업에 사용할 재산으로 인정되는 재산에 대하여는 1,000분의 25로 한다고 규정하고 있으며(이 규정은 위 조례의 편제상 “잡종재산관리”의 장에 들어 있으나, 위 시행령 제92조가 일반 공유재산에 관한 규정이고 위 조례상 잡종재산 외의 다른 공유재산에 관하여 따로 규정한 바가 없으므로 위 규정은 일반 공유재산의 대부료 평가에도 준용된다 할 것이다.), 공원관리조례 제3조 (별표2)에 의하면 도시공원법 제14조 에 의하여 공원시설을 사용하는 경우의 연간 사용료는 매년 당해 재산가액의 50.1,000으로 한다고 규정되어 있다.

위 규정의 취지와 위에서 본 공공용물의 특허사용에 관한 성질에 비추어 볼 때, 일반적으로 도시공원시설에 관한 특허사용으로서의 사용허가처분은 재량권의 범위를 일탈·남용하지 않는 한 공물관리자의 재량권의 범위에 속한다고 할 것이나, 공물의 관리에 필요한 시설의 설치비용을 사인으로부터 조달받고 그 투자자에 대하여 그에 상응하는 투자이익의 회수를 위한 무상사용권을 부여하는 구조를 취하고 있는 기부채납재산의 경우에는, 기부자가 그 사용허가의 요건에 해당하는 경우 달리 투자이익을 회수할 수 있는 길이 있다든가, 기부자가 그 권리를 포기하는 등 특별한 사유가 없는 한 공물관리청은 기부자에게 그 사용을 허가하여야 하고, 그 사용기간은 투자자본의 회수를 위한 사용허가처분의 본질적 요소이므로 관련 법규 및 조례에 그 산정에 관한 기준이 정하여져 있는 경우에는 그 기준에 기속된다 할 것이다. 특히 기부채납재산에 대한 사용기간의 제한을 규정하고 있는 위 지방재정법시행령 제83조는 기부자가 투자금액을 넘는 이익을 누리지 못하도록 하려는 데 그 취지가 있는 것이지, 합리적 이유 없이 기부자의 투자금액 회수를 위한 무상사용권을 제한하려는 취지는 아니라 할 것이고, 오히려 위에서 본 바와 같이 법규 및 조례에서 공유재산의 사용료 산정의 기준을 정하고 있는 점에 비추어 볼 때 공물관리청은 위 기준에 의하여 사용료를 산정하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 그 사용료의 합계가 기부자의 투자금액에 이르기까지 기부채납재산을 사용할 수 있도록 허가해 줌으로써 기부자가 투자금액을 충분히 회수할 수 있도록 배려하여야 할 것으로 해석된다(아래 인정 사실에서 보는 바와 같이 피고가 위 채희복에 대하여 위 휴게소의 무상사용을 허가할 때에 위와 같은 기준에 따라 무상사용기간을 정한 점에 비추어 피고 시의 기부채납재산 무상사용기간 설정에 관한 실무도 역시 위와 같은 방식에 의하는 것으로 보인다). 따라서 공원 휴게소를 운영할 목적으로 상당한 공사비를 투입하여 그 시설물을 축조한 다음 이를 행정청에 기부채납한 경우에는 특별한 사유가 없는 한, 공원관리청인 피고는 기부자에 대하여 위 법규 및 조례가 정한 기준에 따라 기부자의 투자금 회수를 위하여 그 사용료의 합계가 당해 기부채납재산의 가액과 같아질 때까지의 기간 동안 기부채납재산에 대한 무상사용을 허가하여야 할 것이다.

다. 이제 이 사건으로 돌아와 위 채희복 및 원고들의 공원시설 기부채납의 경위에 관하여 살피건대, 갑 제1호증, 제8호증의 1,2, 제18, 19, 22 내지 제31호증의 2, 제45호증의 1 내지 16, 제50호증의 1 내지 84, 제55호증의 1,2, 제53호증의 1 내지 5, 제54호증의 각 기재 및 영상, 감정인 김재수의 감정결과, 이 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 보태면 아래 사실을 인정할 수 있다.

소외 채희복이 1986.11.19. 위 휴게소 제1, 2분점의 건물을 50,000,000원(각 25,000,000원)을 들여 신축한 후 이를 피고에게 기부하고, 피고가 이를 채납하면서 당시 시행되던 구 지방재정법(1986.4.6. 법률 제4006호로 전면 개정되기 전) 제57조의9, 같은법시행령(1988.5.7. 대통령령 제12445호로 전문 개정되기 전) 제71조 및 당시 시행중이던 공유재산관리조례에 따라(위 조례 제23조에 의하면 공원시설물의 연간 사용요율은 그 가액의 100분의 6으로 규정되어 있다.), 위 휴게소 시설물을 위 소외인에게 무상임대하면서 그 가액을 과세표준액인 11,390,400원으로 평가한 후 그에 대한 연간 임대료를 683,424원(11,390,400×6/100)으로 계산하고, 그 임대료액의 합계가 위 시설물의 가액과 동일하게 되는 약 16.6년 간(11,390,400원 638,424원)인 1986.9.25.부터 2003.4.24.까지 무상사용을 허가하였다(다만 그 부지에 대하여는 1년을 단위로 하여 사용료를 납부하기로 하는 유상점용허가를 함). 그 후 위 채희복의 아들인 원고들이 위 각 휴게소를 인수하여 관리하고 있는 동안 위 각 휴게소 건물 앞에는 공원 이용객들의 휴식 등의 편의를 위하여 비치 파라솔을 설치하여 두었는데, 피고 산하 두류공원 관리사무소장으로부터 수차에 걸쳐 비치 파라솔의 정돈 상태가 제대로 되어 있지 않아 공원의 미관을 해친다는 지적을 받게 되자, 원고들은 1992.12.31. 공원이용객의 편익증진과 공원의 미관을 위하여 비치 파라솔 대신 위 각 휴게소 건물의 부대시설로 그늘시렁(제1분점은 215.18m2, 제2분점은 250.04m2)을 모두 50,598,000원의 공사비를 들여 설치한 후 이를 피고 시에 기부하고, 이에 따라 피고 시는 이를 채납하여 피고가 관리하는 위 각 휴게소 건물의 공유재산관리대장의 “증감”란에 부대시설로 등재하면서 이에 따라 각 공원부지의 사용면적도 400m2에서 700m2로 확장되었으나, 새로이 그늘시렁을 기부한 데 상응하는 무상사용기간의 조정은 하지 아니하였다. 한편 위 그늘시렁의 완공 당시인 1992.12.31.경 위와 같은 그늘시렁을 설치하는 데 드는 일반적인 공사비는 제1분점이 33,407,000원이고, 제2분점이 34,980,000원으로 모두 68,387,000원 상당이다.

위 인정사실에 비추어 볼 때, 원고들은 위 각 휴게소의 미관과 이용객의 편의를 증진하기 위하여 피고의 허가를 받아 휴게소 본 건물의 건축비에 맞먹는 돈을 들여 그 부대시설인 위 그늘시렁을 설치한 후 이를 피고에게 기부하고 피고가 이를 채납하였다 할 것인바, 위 행정재산 기부채납으로 인한 무상사용에 관한 위 규정의 취지에 비추어 보아, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들로 하여금 당초 투자한 돈의 액수에 버금가는 재투자액의 회수를 위하여 이 사건 그늘시렁의 기부채납시를 기준으로 하여 그 가액을 산출한 후, 주된 시설물인 본 건물과 함께 다시 위 법규정에 따른 사용기간을 산정하여(다만 본 건물에 관하여 이미 사용한 기간 동안의 사용료는 새로운 사용기간을 계산할 때 이를 공제하여야 할 것임) 그 점용기간을 연장하여 줄 의무가 있다 할 것이다(갑 제47호증의 1 내지 4의 기재에 의하면, 피고 시가 행한 1993.3.18. 두류공원관리사무소에 대한 감사에서도 이 사건 그늘시렁의 기부채납을 받은 후 그 시설물의 가액과 임대료를 산정하여 이를 기준으로 무상사용기간을 정하여 허가하여야 함에도 그에 관한 아무런 조치 없이 공유재산을 취득·관리하고 있다는 점을 부적법 사안으로 지적하고 있다).

이에 대하여 피고는 원고들이 이 사건 그늘시렁을 기부채납할 당시 그로 인한 무상 사용기간의 기간연장에 관한 권리를 포기하였다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없음에 돌아간다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 무상사용기간 연장신청을 불허한 피고의 이 사건 처분은 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성한(재판장) 김창종 이순동

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