,, 대법원 1989. 8. 11. 선고 88다카14250 판결(공1989, 1215)

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

가. 선정자들의 어업형태와 피고의 공유수면매립 경위 갑 제1호증의 1내지 60호증(각 주민등록등본), 갑 제2호증(인증서), 갑 제3호증(어장도면), 갑 제4호증(관행입어확인증), 갑 제5호증의 1 내지 54(어업신고필증), 을 제1호증의 1 내지 4(각 보상계획공고 및 홍보안내문), 을 제8호증의 1 내지 3(각 주민등록말소자초본)의 각 기재와 증인 유대현의 증언에 이 법원의 검증결과, 감정인 강용주, 하종욱의 감정결과 및 이 법원의 교통부장관, 인천수산업협동조합장에 대한 각 사실조회 결과를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

① 교통부장관은 1992. 5. 4. 인천직할시장으로부터 공유수면매립법 제29조 및 같은법시행령 제3조의 규정에 따른 인천직할시 중구 영종·용유동 일대 간사지 46,524,354m2의 매립승인을 받아 수도권신국제공항 건설사업에 착수하였다.

② 교통부장관은 1992. 7. 30. 인천직할시장으로부터 공유수면매립에 관한 권리의무를 한국공항공단으로 양도·양수하도록 인가받아 위 수도권신국제공항 건설사업을 한국공항공단으로 하여금 시행하게 하였다.

③ 한국공항공단은 1993. 4. 1.경부터 위 영종·용유동 일대 간사지매립공사를 착공하였다.

④ 선정자들은 위 매립지역인 인천 중구 운서동 용수골 지선 간사지에서 상당기간 계속하여 호미, 삽 등을 사용하여 자연산 굴, 바지락, 맛, 낙지, 게, 새우, 숭어, 망둥어 등 어패류와 해조류를 포획 또는 채취하여 온 자들로서, 그들 중 선정자 (46)유관권, (48)김덕수, (49)박병기, (50)조재순, (57)김인목, (58)방홍열을 제외한 선정자 54인은 수산업법에 따라 1991. 10. 31. 인천 중구청장에게 맨손어업 신고를 하였는데, 한국공항공단은 선정자들에 대하여 사전 보상을 하지 않은 상태에서(매립공사를 착공하기 전인 1993. 3. 6. 보상공고를 하고 보상협의를 시도하였으나 선정자들은 이에 응하지 아니하였다) 위 매립공사에 착수하여 그 후 위 용수골 지선의 어장은 조류가 없어지고 진흙이 침전되어 어패류, 해조류 등이 모두 폐사하게 되어 어장으로서의 기능을 상실하게 되었다.

⑤ 1994. 8. 3. 제정되어 같은 해 9. 1. 시행된 수도권신공항건설공단법 부칙 제5조에 의하여 피고는 한국공항공단의 권리·의무를 포괄승계하였다.

나. 이른바 '관행어업권'의 인정여부

(1) 원고의 주장

원고는 선정자들의 위와 같은 어업행위는 현행법상 공유수면매립법 제16조와 제6조 제3호의 어업권자에 해당하는, 이른바 '관행어업권'으로 보호받아야 하는데도, 피고가 같은 법 제17조와 수산업법 제81조 제3항이 규정한 사전 보상 없이 위 매립공사에 착수하여 위 어장이 기능을 상실하게 되었고, 따라서 위 '관행어업권'도 상실되는 결과가 되었으므로, 피고는 위의 불법행위로 인하여 선정자들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하는바, 원고 주장의 이른바 '관행어업권'의 내용 및 효력을 요약하면 다음과 같다.

첫째, 관행어업권은 일정한 수면에서 관행에 따라 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 그 인근 대다수 사람들에게 인정되는 자의 어업을 경영할 수 있는 권리라 할 것이고, 행정당국의 면허·허가나 어업자의 신고와 관계없이 존재하는 수산업법상 어업권과 동등한 관행에 의한 어업권으로서 물권이다.

둘째, 현행 신고어업 규정은 관행어업권자 아닌 자로서 맨손어업을 처음으로 시작하고자 하는 자에게 어업행위에 착수하기 전에 신고하도록 규정한 것에 불과하고, 가령 어떤 사람이 맨손어업을 하고자 위 규정에 따른 어업신고를 하였다고 하더라도 이러한 신고로 처벌대상에서 제외된다는 것뿐이지, 어업할 권리나 어업행위에 대한 보장은 아니며, 이 신고자가 어느 수면에 들어가려면 그 수면에 배타적인 어업권을 가진 자로부터 어장출입을 거절당할 수 있다.(이상 1995. 4. 24.자 청구취지확장 및 원인변경서)

셋째, 관행어업권은 공동어업권이 설정되기 전에도 존재하는 것이고 다만 전속적이고 배타적으로 어업하던 어장에, 후일 공동어업권이 설정되더라도, 그들이 이미 가지고 있는 물권인 관행어업권에 근거하여, 그 어장에서 종전과 똑같은 어업행위를 할 수 있고, 다만 신규의 공동어업권자와 함께 어업활동을 협의, 조정하도록 하는 부담이 생기게 되는 것뿐이고, 또 누가 관행어업권자이며 공동어업권자의 협의, 조정 대상자인지가 분명치 않아 이를 명백히 하려고 신고와 등록으로 공시하라는 수산업법의 취지로 해석함이 관행어업권을 보호하려는 수산업법의 취지에 부합한다.(1995. 5. 12.자 준비서면)

(2) 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 법률) 시행 당시의 관계 법규정과 판례

이 사건 공유수면매립면허 및 공사착공 이전에 시행되던 구 공유수면매립법(1990. 8. 1. 개정 전의 법률) 제6조 제2호, 제16조 제1항, 제17조의 각 규정에 의하면 공유수면매립의 면허를 받은 자는 공유수면에 관하여 권리를 가진 자가 있는 경우에 그이 동의를 받지 않고는 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 한 후가 아니면 그 권리자들에게 손실을 끼칠 공사에 착수할 수 없고, 공유수면에 관하여 권리를 가진 자로는 어업권자 또는 구 수산업법 제40조 제1항의 규정에 의한 입어자를 포함시키고 있으며, 구 수산업법 제40조(입어의 관행) 제1항은 "공동어업의 어업권자는 종래의 관행에 의하여 그 어업장에서 어업하는 자의 입어를 거절할 수 없다."고 규정함으로써 일정한 공유수면에서 공동어업권이 면허되기 전부터 오랫동안 관행에 따라 어업을 하여온 자는 공동어업권이 설정되더라도 계속 어업을 할 수 있다고 규정하고 있었고, 우리 대법원은 위 각 법규정에 근거하여 일정한 공유수면에서의 관행에 따른 어업은 위 규정에 의하여 보호되는 이익으로서 그 이익은 공동어업권자에게 대하여 주장할 수 있을 뿐 아니라, 이를 다투는 제3자에게 대하여 그 배제를 청구하거나 손해배상을 청구할 수 있는 권리라고 판시함으로써(대법원 1963. 2. 28. 선고 62다882 판결, 1989. 8. 11. 선고, 88다카14250 판결) 물권에 유사한 권리로서의 관행어업권을 인정한 바 있고, 하급심에서는 이 사건에서와 같은 공유수면매립공사로 인하여 관행어업권이 상실된 경우에 구 수산업법 제75조 및 같은법시행령 제72조를 유추 적용하여, 면허어업권이 취소된 경우에(신고어업의 경우에는 손실보상을 하지 않았으므로 유추적용할 보상기준에 관한 규정도 없었다) 준하여 그 보상액 또는 배상액을 산정한 선례가 있다.

(3) 개정된 현행 수산업법과 공유수면매립법의 규정 내용

1990. 8. 1. 개정된 현행 공유수면매립법 제16조 제1항은 "권리를 가진 자가 있는 공유수면에 대하여 매립의 면허를 받은 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 하여야 한다."고 규정하고, 같은 법 제6조는 공유수면에 관하여 권리를 가진 자라 함은 "1. 법령의 규정에 의하여 공유수면의 점용허가를 받은 자, 2. 어업권자 또는 수산업법 제2조 제7호의 규정에 의한 입어자, 3. 법령의 규정에 의하여 공유수면으로부터의 인수 또는 공유수면에 배수의 허가를 받은 자, 4. 관습에 의하여 공유수면으로부터 인수하거나 공유수면에 배수하는 자"를 말한다고 규정하고 있고, 한편 수산업법 제2조 제6호는 '어업권'이라 함은 같은 법 제8조(면허어업에 관한 규정이다)의 규정에 의하여 면허를 받아 어업을 경영할 수 있는 권리를 말한다고 규정하고, 같은 조 제7호는 '입어'라 함은 입어자가 공동어업의 어장에서 수산동식물을 포획·채취하는 것을, '입어자'라 함은 같은 법 제44조의 규정에 의하여 어업의 신고를 한 자로서 공동어업권이 설정되기 전부터 당해 수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 대다수 사람들에게 인정되는 자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 어업권원부에 등록된 자를 말한다고 규정하고, 같은 법 부칙 제11조 제2항은 위 법 개정 전에 공동어업의 어장 안에서 입어관행이 있는 것으로 인정되는 자로서 종전 규정에 의하여 어업권 원부에 입어자로 등록하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 2년 이내에 어업권 원부에 등록을 한 경우에 한하여 입어자로 본다고 규정하고 있으며, 같은 법 제44조 제1항은 제8조(면허어업), 제41조(허가어업), 또는 제42조(시험 또는 교습어업)의 규정에 의한 어업 외의 어업으로서 수산청장이 정하는 어업을 하고자 하는 자는 어선·어구 또는 시설마다 시장·군수 또는 자치구의 구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고, 수산청 고시 제91-9에 따르면 신고어업의 종류와 조업방법을 6가지로 정하고 있는데 그 중 하나는 맨손어업으로서 그 조업방법은 손으로 낫, 호미, 해조틀이 및 갈고리류 등을 사용하여 수산동식물을 포획·채취하는 어업이라 규정하고 있고, 수산업법시행령(1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 개정된 것) 제61조, 제62조는 개정 전의 대통령령에서는 없었던 신고어업자에 대한 손실보상의 방법과 보상액 산정 기준을 규정하고 있다.

(4) 법 개정 후의 관행어업자의 지위

이상 살펴 본 수산업법 등 관계 법령의 개정내용과 경위에 비추어 보면, 우선 삭제된 구 수산업법 제40조 제1항 등을 근거로 인정되었던 이른바 '관행어업권'은 위 개정된 법시행일(1991. 2. 1.) 이후부터는 원고 주장과 같이 신고어업자 등의 권리보다 우월하거나 또는 독립된 물건으로 인정할 법적 근거가 상실된 것이고, 다만 관행어업권자라도 적법한 어업신고를 한 경우 신고어업자로서 그 권리에 대한 침해가 있을 때 관계 법령에 따라 적절한 보상 또는 배상을 받을 수 있을 뿐이라고 봄이 상당하다.

즉, 1990. 8. 1. 이루어진 수산업법 등 관계 법령의 개정은, 종전의 실정법문상 명확하지 아니하였던 관행어업자의 지위, 신고어업자와의 관계, 손실보상의 근거 등을 명문으로 명확히 규정함으로써 해석상의 혼란을 막고, 아울러 보상기준도 명확히 하며, 한편으로는 그 권리를 합리적으로 제한하기 위한 발전적인 입법작용의 결과라 보아야 할 것이다.

다. 결 론

결국 개정된 현행 수산업법의 해석으로는 원고가 주장하는 일정한 수면에서 관행에 따라 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 그 인근 대다수 사람들에게 인정되는 자의 어업을 경영할 수 있는 권리로서, 행정당국의 면허·허가나 어업자의 신고와 관계없이 존재하는 수산업법상 어업권과 동등한 관행에 의한 어업권을 인정할 수 없으므로, 위 법개정 이후 시행된 공유수면 매립공사로 인하여 선정자들의 관행어업권이 위법하게 침해되었음을 원인으로 피고에게 손해배상을 구하는 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.

2. 예비적 청구에 관한 판단

원고는 예비적으로, 피고에게 피고의 이 사건 공유수면의 매립행위로 선정자들의 관행어업권이 침해되었음을 들어 공유수면매립법 제16조에 기한 손실보상청구를 하고 있는바, 공유수면매립법 제6조가 정한 공유수면에 관한 권리가 있는 자는 같은 법 제16조에 의하여 매립의 면허를 받은 자와 협의를 하고, 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없을 경우에는 같은법시행령 제30조에 따라 토지수용위원회에 재정을 신청할 수 있으며, 그 재정에 불복할 경우에는 항고소송으로 위 토지수용위원회의 처분을 다투어 손실보상을 받을 수 있을 뿐 곧바로 민사소송으로 공유수면의 매립면허를 받은 자에게 손실보상을 청구할 수 없으므로, 예비적 청구의 소는 부적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 이 사건 예비적 청구에 관한 소는 부적법하여 각하한다.