2. B

3. C

4. D

5. E

6. F

7. G

8. H

9. I

10. J

11. K

12. L

원고들 소송대리인 법무법인 율, 담당변호사 박창범

소송대리인 법무법인(유한) 세종, 담당변호사 성재열

2. 원고들의 항소를 기각한다.

3. 소송 총 비용은 원고들이 부담한다.

피고는 원고들에게 별지 1 계산표의 '청구금액'란 기재 각 돈 및 각 그에 대하여 2019. 5. 29.부터 이 사건 2019. 8. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고들

제1심 판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 1 계산표의 '항소금액'란 기재 각 돈 및 각 그에 대하여 2019. 5. 29,부터 이 사건 2019. 8. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나, 피고

주문 제1항과 같다.

우리 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 4면 8행부터 13행 '3) 한편,'부터 '마쳤다.'까지를 아래와 같이 고치고, 5면 19행의 '인용금액표'를 '계산표'로 고치며, 6면 18행의 '기재', 다음에 '우리 법원의 성남시장에 대한 사실조회결과'를 추가하는 것을 빼면, 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

"한편, 이 사건 종전토지는 1968. 5. 7. 건설부고시 AL로 실시계획을 인가한 'W 지구 일단의 주택지경영사업'에 편입되었고, 성남시는 1973. 6. 경기도로부터 위 사업을 인수하여 사업을 추진하는 과정에서 구 토지구획정리사업법(1984. 12, 15. 법률 제3755호로 개정하기 전의 것) 제65조 제2항에 따라 환지등기의 촉탁을 위한 절차의 일환으로 1984. 2. 28.과 1984. 5. 23. 위와 같이 환지된 토지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다."

2. 원고들의 주장

이 사건 종전토지는 피고가 구 농지개혁법에 의하여 매수하고 특별조치법에 따라 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 후 특별조치법 시행일로부터 1년 이내에 분배되지 않았으므로, 그 소유권은 본래 소유자이던 망 AB에게 되돌아갔다. 그에 따라 피고는 이 사건 종전토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기를 말소하거나, 망 AB에게 이 사건 종전토지에 관하여 소유권이전등기를 경료해 줄 의무를 부담함에도 이를 이행하지 아니하였고, 그로 인해 이 사건 종전토지의 환지 후 성남시가 그 명의의 소유권보존등기를 마쳤고, 등기부 취득시효까지 완성되어, 망 AB의 공동상속인들인 원고들이 이 사건 각 토지의 소유권을 상실하는 손해를 입었다. 따라서 피고는 위와 같은 부작위에 의한 불법행위로 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

또한, 만일 이 사건 종전토지가 특별조치법 제7조에 의하여 공공용지로 편입되었다면, 피고가 원소유자인 망 AB에게 적법한 보상을 한 후 토지를 수용하였어야 함에도 그러한 절차를 거치지 않았는바, 피고는 위와 같은 부작위에 의한 불법행위로 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

[원고들은 당심 제1회 변론기일에서, 위와 같이 청구원인 주장을 최종 정리하여 진술하였고, 같은 기일에 당심 변론을 종결하였다.]

3. 손해배상책임의 발생 여부

가. 원고들의 선대 망 AB과 이 사건 종전토지의 소유자인 M의 동일성

나. 이 사건 종전토지의 소유권 환원 여부

우리 법원이 위 각 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 제2항 가. 및 나. 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

다. 피고의 부작위에 의한 위법행위 성립 여부

1) 우선 피고가 피고 명의의 소유권이전등기를 말소하거나 망 AB에게 소유권이전등기를 경료해 줄 의무를 부담하는지 살펴본다.

가) 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임이 성립하려면, 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로, 국가배상법 제2조 제1항의 요건("공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나")을 충족하여야 한다. 여기서 '법령을 위반하여'라 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령이 공무원의 작위의무를 명시적으로 정하고 있음에도 이를 위반하는 경우만 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명·신체·재산 등에 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나, 발생할 상당한 우려가 있어, 국민의 생명 등의 보호를 본래의 사명으로 하는 국가가 초법규적 · 일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이다. 그러나 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 두고 고의 또는 과실로 법령에 위반하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 문제인 경우, 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면, 공무원의 부작위로 침해받는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다53995 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결 등 참조).

나) 특별조치법 및 그 시행령은 앞서 본 바와 같이 특별조치법 시행 당시 분배하지 않은 매수 농지는 국유로 등기하여야 하고, 그와 같은 농지는 같은 법 시행일로부터 1년 이내에 분배하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고, 국유로 등기된 농지 중 위 기간에 분배하지 않은 농지는 그에 관한 국가 명의의 등기를 말소하여야 한다거나 원 소유자에게 소유권이전등기를 경료해 주어야 한다는 규정을 두고 있지 않다. 한편, 특별조치법 시행일로부터 1년이 경과한 1969. 3. 13.경 시행 중이던 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정하기 전의 것) 제36조는 '국·공유부동산에 관한 권리의 등기'라는 표제 아래 제3항에서 "관공서가 취득한 부동산에 관한 권리의 소멸의 등기는 등기권리자의 청구에 의하여 그 관공서가 지체 없이 촉탁서에 등기원인을 증명하는 서면을 첨부하여 이를 등기소에 촉탁하여야 한다."라고 규정하고 있었는바, 그에 따르면 피고가 부동산의 소유권을 상실한 경우 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기 또는 적법한 소유자 앞으로 소유권이전등기를 촉탁할 의무는 등기권리자의 청구가 있는 경우에 발생하는 것일 뿐, 등기권리자(이 사건의 경우 피고의 소유권이전등기를 말소함으로써 원소유자인 망 AB 또는 그 상속인이 등기권리자가 된다)가 등기 말소 또는 소유권이전등기 경료를 청구하지 않는 경우까지 피고가 적극적으로 그 명의의 소유권이전등기를 말소하거나 적법한 원소유자나 그 상속인들 앞으로 소유권이전등기를 경료할 의무가 있다고 할 수는 없다. 그 밖에 달리 피고에게 적극적으로 이 사건 종전토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기를 말소할 의무 또는 망 AB 앞으로 소유권이전등기를 경료할 의무를 규정한 형식적 의미의 법령은 존재하지 않는다.

다) 또한, 피고가 구 농지개혁법에 따라 매수한 농지를 특별조치법에 따라 국유로 등기하였다가 특별조치법에서 정한 기간에 분배하지 않아 원소유자에게 소유권이 되돌아간 경우, 무효인 피고 명의의 등기를 말소하지 않았거나, 원소유자에게 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태라고 하더라도, 원소유자의 생명·신체·재산에 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있다고 할 수도 없다. 원소유자는 특별조치법에서 정한 기간의 경과로 당연히 그 소유권을 회복하는 결과 소유자로서 권능을 행사하여 피고를 상대로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소 또는 자기 앞으로 소유권이전등기의 경료를 구하고, 그 토지를 점유하고 있는 사람을 상대로 토지의 인도를 구하는 등 스스로 위험상태를 제거할 수 있으므로, 국가가 초법규적·일차적으로 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 재산을 보호할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수도 없기 때문이다(서울고등법원 2014. 12. 19. 선고 2014나2006952 판결, 대법원의 2015다203738 심리불속행 판결로 2015. 5. 28. 확정).

라) 그렇다면 특별조치법에 따라 국유로 등기된 후 특별조치법 시행일로부터 1년이 경과하여 이 사건 종전토지의 소유권이 원소유자에게 되돌아갔더라도, 피고에게 이 사건 종전토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 말소하거나, 원소유자인 망 AB이나 그 상속인들 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 적극적 작위의무가 있는 것은 아니므로, 피고에게 그러한 작위의무가 있음을 전제로 부작위에 의한 위법행위가 성립한다는 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

2) 다음으로 이 사건 종전토지의 공공용지 편입으로 피고에게 망 AB에게 보상금을 지급할 의무가 발생하였는지 살피건대, 이 사건 종전토지를 공공용지에 편입하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 그 밖에 피고가 망 AB에게 추가로 보상금을 지급하였어야 했다고 볼 사정도 존재하지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장 또한 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

라. 피고가 매도나 무상양여 등 이 사건 종전토지를 타에 처분하는 적극적 행위를 하였다는 주장을 원고들이 유지함을 전제로 하는 가정적 판단

원고들은 앞서 본 바와 같이 당심 마지막 변론기일에 피고의 적극적 작위의무 위반, 즉, 부작위가 불법행위를 구성한다는 취지로 청구원인 주장을 정리하였고, 그에 따라 피고가 이 사건 종전토지를 타에 처분한 행위가 위법하다는 종전 주장을 철회한 것으로 볼 수 있으나, 이하에서는 원고들이 적극적 처분행위가 불법행위를 구성한다는 종전 주장을 그대로 유지한다는 전제 아래 그 당부를 살펴보기로 한다.

1) 피고가 이 사건 종전토지를 성남시 또는 서울특별시에 무상 양도하거나 매도하는 등으로 처분하였다고 볼 증거로는 제1심 법원의 성남시장에 대한 사실조회 결과가 있는데, 이는 우리 법원의 성남시장에 대한 사실조회 결과에 비추어 믿기 어렵고, 그밖에 갑 제20, 21호증, 을 제2호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2) 가사 피고가 이 사건 종전토지를 타에 처분한 것이 사실이라 하여도, 아래에서 보는 바와 같이 그것이 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다.

가) 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 않아 여러 견해가 있을 수 있는데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례도 확립되지 않은 경우, 관계 공무원이 그 나름대로 합리적인 근거를 찾아 법령을 해석하여 취한 조치가 후에 대법원의 법령 해석과 같지 않아, 결과적으로 법령의 부당집행이라는 결과를 초래하였더라도, 그와 같은 처리방법 이상의 것을 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이므로, 그러한 경우에까지 공무원의 과실을 인정할 수는 없다(앞서 든 서울고등법원 2014나2006952 판결 참조).

나) 특별조치법은 앞서 본 바와 같이 법 시행 당시 분배하지 않은 농지를 국유로 등기하여야 한다는 점 및 그러한 농지는 법 시행일로부터 1년 이내에 분배해야 한다는 점만 규정하고 있을 뿐, 1년 이내에 분배하지 않은 농지의 소유권 귀속에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 이는 구 농지개혁법 또한 마찬가지이며, 오히려, 그에 따라 국유로 등기하여야 할 농지를 '구 농지개혁법에 따라 정부가 취득한 농지'라고 규정하고 있어, 피고의 담당 공무원으로서는 특별조치법에 따라 국유로 등기한 토지는 피고가 그 소유권을 확정적으로 취득한 것이라고 충분히 생각할 수 있는 상황이었다.

다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 종전토지에 대한 환지처분은 1976년 말에 이미 확정되었으므로, 피고의 '처분행위'는 있었어도 그 전에 이루어졌을 수밖에 없는데, 특별조치법에서 정한 1년의 기간에 분배하지 않은 농지의 소유권이 그 기간 경과로 원소유자에게 되돌아간다는 해석을 분명히 밝힌 대법원 1979. 4. 10. 선고 79다311 판결이 선고되기 전이어서 특별조치법에 따라 국유로 등기되었으나 위 법 시행 후 1년 이내에 분배하지 않은 농지의 소유권 귀속에 관한 학설이나 판례가 정립되었다고 보기 어렵고, 위 판결 선고 시점은 이미 이 사건 종전토지에 대한 환지처분의 확정으로 구 등기부 폐쇄 및 환지 후 토지에 관한 성남시 명의의 소유권보존등기 경료가 모두 이루어진 훨씬 다음이었으므로, 설령 피고의 담당 공무원이 위 특별조치법의 규정을 그와 달리 해석하여 이 사건 종전토지를 타에 처분하였어도, 그것만으로 피고의 담당 공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 할 수는 없다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결 등 참조).

마. 소결

결국, 피고가 원고들에게 불법행위로 인한 손해배상의무를 부담한다는 원고들의 주장은 그 밖의 점들에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

원고들의 피고에 대한 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여, 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김갑석

판사 김재령

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