가. 피고가 원고에 대하여 한 2012. 2. 8.자 별지 목록 순번 1 내지 3 기재 각 법인세 부과처분을 취소한다.

나. 피고가 2012. 3. 30. 원고에 대하여 한 별지 목록 순번 4 기재 교육세에 대한 경정청구 거부처분 중 2009년 제2기분 교육세 413,737,061원 부분에 대하여289,237,061원을 초과하는 부분을 취소한다.

다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 각자가 부담한다

피고가 원고에 대하여 한 2012. 2. 8.자 별지 목록 기재 각 법인세 부과처분과 2012. 3. 30.자 같은 목록 기재 각 교육세 부과처분에 대한 경정거부처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 부분에서 이 법원이 적을 이유는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

이 부분에서 이 법원이 적을 이유는 제1심 판결문 ① 제10쪽 제8행부터 제14쪽 제3까지의 '4) 금융자문수수료 관련 주장에 대한 판단' 부분과 ② 제17쪽 제1행부터 제12행까지의 '6) 소결론' 부분을 다음과 같이 고쳐 적는 이외에는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 고쳐 적는 부분

4) 금융자문수수료 관련 주장에 관한 판단

가) 인정사실

갑 제4, 5, 7, 13, 14, 17호증, 을 제4 내지 7, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

① 상호저축은행은 부동산개발업 등의 사업을 직접 영위하는 것이 금지되어 있다. 그럼에도 YYYY은행 그룹의 대주주 경영진인 박PP, 김M 등은 이른바 IMF로 인하여 발생한 부실을 신속히 메울 목적으로 부동산개발 시행사업에 대한 지분 참여를 시작한 후 그 규모를 점점 늘려 나중에는 부동산개발 시행사업 등을 위한 SPC를 단독으로 설립하여 관리하고, 위 각 SPC에 YYYY은행 그룹이 PF 대출을 하게 하였다.

② YYYY은행 그룹은 이와 같이 부동산 개발 시행 사업을 위한 SPC를 운영하면서 얻는 분양수익 등 SPC의 시행 사업 이익을 YYYY은행 그룹에 귀속시키기 위하여 은행이 SPC로부터 금융자문수수료를 수취하는 것으로 회계처리하기로 하여, 각 SPC와 금융자문용역계약을 체결하였다.

③ 한편 상호저축은행은 BIS 비율이 8%에 이르지 못할 경우 동일 차주에게 80억원 이상 대출할 수 없고, 5% 미만일 경우 금융감독원의 경영개선명령을 받아 감독관이 상주하는 한편 신규 대출에 제한이 있게 되며, BIS 비율이 낮을수록 고액 예금 수신이나 후순위채 발행에 불리하게 된다.

④ 원래 부동산개발 시행사업으로 인한 이익은 사업이 완료된 후 SPC 주식 지분 비율 내지 사전 약정 이익 분배 비율에 따라 수익이 확정되므로 시행사업 종료 후 수익이 확정될 때 수취할 수 있는 것인데, YYYY은행 그룹은 BIS 비율을 맞추기 위하여, 아직 사업수익을 거두지 못한 PF 사업장으로부터도 금융자문수수료를 받기 위해 차주사인 SPC들에게 PF 대출을 다시 하고 그 대출금을 YYYY은행이 '금융자문수수료' 명목으로 되돌려 받는 형식을 취한 다음, SPC의 부동산개발 시행사업 이익에 따른 금융자문수수료 명목의 수익을 허위 계상하고, 심지어는 실제 금융자문수수료 명목의 자금이 YYYY은행에 입금되지 않은 경우에도 BIS 비율을 높이는데 다급하여 금융자문수수료 미수금 채권으로 허위 계상함으로써 수익을 과다 계상하였다.

⑤ 위 ④항과 같은 방식으로 CCCCC은행은 SPC에 대한 금융자문수수료에 대하여 수익으로 인식한 금액은 2007 영업연도에 35,510,000,000원(= 대출실행 후 회수한 20,500,000,000원 + 미수금 채권 15,010,000,000원), 2008 영업연도에48,500,000,000원(= 대출실행 후 회수한 9,500,000,000원 + 미수금 채권39,000,000,000원), 2009 영업연도에 52,410,000,000원(= 대출실행 후 회수한27,510,000,000원 + 미수금 채권 24,900,000,000원)이었다.

⑥ YYYY은행 그룹은 장기간 진행되는 PF 사업장의 시행사에게 충실한 금융자문을 해줄만한 인적구성을 가지고 있지도 아니하며, 금융자문수수료 수취의 근거가 된 금융자문용역계약서 역시 대부분 금융자문수수료를 받으려고 하는 날 즈음에 소급하여 작성되었고, 실제로 금융자문용역을 제공한 적도 없다.

⑦ YYYY은행 임원들인 박PP, 김M 등은 위 ④항과 같은 분식회계로 인하여 기소되어 유죄판결이 확정되었다.

나) 판단

(1) 법인세법 제40조 제1항은, "내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속 사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다."고 규정하여 손익확정주의를 선언한 다음, 같은 조 제2항 이하에서 거래의 유형 내지 대금의 지급방법에 따라 그 귀속시기를 개별적으로 열거하고 있으나, 이러한 거래유형 등에 따른 세법상의 손익귀속에 관한 규정은 현대사회의 다종다양한 모든 거래유형을 예측하여 그 자체 완결적으로 손익의 귀속을 정한 규정이라 할 수 없으므로, 위 열거된 조항으로 손익의 귀속을 정하는 것이 어려운 경우에는, 법인세법상의 손익확정주의에 반하지 아니하는 한, 일반적으로 공정타당한 회계관행으로 받아들여지는 기업회계기준상의 손익의 발생에 관한 기준을 채택하여 손익의 귀속을 정할 수도 있다 할 것이고 또한 그렇게 함이국세기본법 제20조 소정의 기업회계존중의 원칙에도 부합한다 할 것이다(대법원 1992.10. 23. 선고 92누2936 판결 등 참조).

(2) 먼저, CCCCC은행이 수취한 금융자문수수료의 성격에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 금융자문수수료는 실제로는 금융자문용역을 제공하고 용역의 대가로 받은 것이 아니라 CCCCC은행이 직접 또는 공동으로 시행하는 PF 사업의 이익을 먼저 수취한 것으로 봄이 상당하다.

그런데 법인세법 및 그 시행령은 이와 같은 금융자문수수료와 같은 성격을 가지는 수익의 귀속시기에 관하여 특별히 정하고 있지 않으므로, 위 법리에 비추어 세법상 권리확정주의에 반하지 않는 이상, 기업회계기준에 따라 손익의 귀속시기를 정할 수 있는바, 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어,금융자문수수료는 기업회계기준서 제4호 수익인식편 문단 34.1)의 '기타 수익'으로 보아 PF 사업이 최종 완료되는 시점에 수익으로 인식함이 상당하다.

즉, ① CCCCC은행에서 수취한 금융자문수수료의 금액은 객관적인 자료를 바탕으로 정해진 것이 아니라 YYYY은행 그룹의 실질적 경영자인 박PP, 김M 등이 임의로 정하였고, CCCCC은행에서 정하는 시기에 임의로 금융자문수수료를 수취하였다.

② CCCCC은행이 금융자문수수료를 수취한 PF 사업장은 대부분 사업 초기나 사업이 한창 진행 중인 경우가 많았고, 사업이 예정과 달리 지연되는 경우도 많은 등 사업이 완료된 경우가 없었으며, 사업이 언제 완료될지 예측하기도 어려웠다. ③ 또한 사업이 진행되더라도 분양개시 전이거나 미분양된 사업장이 많았기 때문에 수익금액을 신뢰성 있게 측정하기도 어려웠으며, 사업이 아직 완료된 것도 아니어서 투입금액 정산 후 실제 얼마의 수익을 거둘 수 있을지조차 불투명하였다.

그러나 반면, 어떤 소득이 과세소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배 관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니라 할 것인바(대법원 1991. 12. 10. 선고 91누5303 판결 등 참조), 금융자문수수료의 성격이 PF 사업의 이익을 먼저 수취한 것에 해당한다고 하더라도, CCCCC은행이 각 SPC에 대하여 유효한 대출계약에 기해 대출을 실행하여 그 대 34. 재화의 판매, 용역의 제공, 이자, 배당금, 로열티로 분류할 수 없는 기타의 수익은 다음 조건을 모두 충족할 때 발생기준에 따라 합리적인 방법으로 인식한다.

(가) 수익가득과정이 완료되었거나 실질적으로 거의 완료되었다.

(나) 수익금액을 신뢰성 있게 측정할 수 있다.

(다) 경제적 효익의 유입 가능성이 매우 높다.

1) 한국회계연구원 회계기준위원회가 2004. 11. 19.경 개정한 기업회계기준서이다.

기업회계기준 제4호 수익인식편은 '수익은 기업의 통상적인 경영활동에서 발생하며, 수익에 관한 회계처리에서 가장 중요한 문제는 수익을 인식하는 시점을 결정하는 것이다. 수익은 경제적 효익의 유입 가능성이 매우 높고, 그 효익을 신뢰성 있게 측정할 수 있을 때 인식한다.'라고 규정하여 수익인식의 일반적인 기준을 제시한 후 수익의 종류를 '재화의 판매로 인한 수익', '용역의 제공으로 인한 수익', '이자・배당금・로열티 수익', '기타 수익'으로 구분한 다음 각 수익을 언제 인식할 수 있는지 그 기준시점에 대하여 개별적으로 규정하고 있다.

나아가, 문단 34.에서는 '기타 수익'의 수익인식 시점에 대하여 아래와 같이 규정하고 있다.

출금을 다시 금융자문수수료 명목으로 이미 취득하였다면, 이 부분 금융자문수수료는CCCCC은행이 현실로 이득을 지배 관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단하여야 할 것이다.

결국, CCCCC은행이 수익으로 인식한 SPC에 대한 금융자문수수료 중 ① 미수금 채권 부분은 각 해당 사업연도에 그 권리가 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되었다고 보기 어려워 원칙적으로 그 단계에서 소득의 발생이 있다고 할 수는 없으나, ② CCCCC은행이 SPC에 대하여 유효한 대출계약에 기해 대출을 실행한후 다시 금융자문수수료 명목으로 선취한 부분은 과세소득이 된다고 보아야 할 것이다.

(3) 이와 견해를 달리하여, 금융자문수수료의 성격을 금융자문용역계약에 따른 용역의 대가로 보더라도, 다음과 같은 이유로 CCCCC은행이 수익으로 인식한 SPC에 대한 금융자문수수료 중 미수금 채권 부분은 과세소득이 된다고 보기 어렵다.

(가) 법인세법 제40조 제1항은, "내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속 사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다."고 규정함으로써 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득이 실현된 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있다.

이러한 권리확정주의란 소득의 원인이 되는 권리의 확정시기와 소득의 실현시기와의 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 과세상 소득이 실현된 때가 아닌 권리가 확정적으로 발생한 때를 기준으로 하여 그때 소득이 있는 것으로 보고 당해 사업연도의 소득

을 산정하는 방식으로, 실질적으로는 불확실한 소득에 대하여 장래 그것이 실현될 것을 전제로 하여 미리 과세하는 것을 허용하는 것이다. 따라서 소득의 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생하여 과세요건이 충족됨으로써 일단 납세의무가 성립하였다 하더

라도 일정한 후발적 사유의 발생으로 말미암아 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정되었다면, 당초 성립하였던 납세의무는 그 전제를 상실하여 원칙적으로 그에 따른 법인세를 부과할 수 없다고 보아야 한다. 이러한 해석은 권리확정주의의 채택에 따른 당연한 요청일 뿐 아니라 후발적 경정청구제도를 규정한 국세기본법 제45조의2 제2항의입법 취지에도 부합한다. 다만 대손금과 같이 법인세법이나 관련 법령에서 특정한 후발적 사유의 발생으로 말미암아 실현되지 아니한 소득금액을 그 후발적 사유가 발생한사업연도의 소득금액에 대한 차감사유 등으로 별도로 규정하고 있거나, 경상적・반복적으로 발생하는 매출에누리나 매출환입과 같은 후발적 사유에 대하여 납세의무자가 기업회계의 기준이나 관행에 따라 그러한 사유가 발생한 사업연도의 소득금액을 차감하는 방식으로 법인세를 신고해 왔다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 그러한 후발적 사유의 발생은 당초 성립하였던 납세의무에 영향을 미칠 수 없을 뿐이다(대법원2013. 12. 26. 선고 2011두1245 판결 등 참조).

또한 후발적 경정청구제도의 취지, 권리확정주의의 의의와 기능 및 한계 등에 비추어 보면, 소득의 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생하여 과세요건이 충족됨으로써 일단 납세의무가 성립하였다 하더라도 그 후 일정한 후발적 사유의 발생으로 말미암아 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정됨으로써 당초 성립하였던 납세의무가 그 전제를 잃게 되었다면, 사업소득에서 대손금과 같이 소득세법이나 관련 법령에서 특정한 후발적 사유의 발생으로 말미암아 실현되지 아니한 소득금액을 그 후발적 사유가 발생한 사업연도의 소득금액에 대한 차감사유로 별도로 규정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 납세자는 국세기본법 제45조의2 제2항 등이 규정한 후발적 경정청구를 하여 납세의무의 부담에서 벗어날 수 있다고 보아야 한다. 따라서 납세의무의 성립 후 소득의 원인이 된 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백하게 되었다면, 이는 국세기본법 시행령 제25조의2 제2호에 준하는 사유로서 특별한 사정이 없는 한 국세기본법 시행령 제25조의2 제4호가 규정한 후발적 경정청구사유에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013두18810 판결 등 참조).

(나) 이 사건의 경우, 앞서 든 증거에 의하면, CCCCC은행과 금융자문용역계약을 체결한 각 SPC는 사실상 도산하였고, CCCCC은행 역시 금융자문용역계약에 따른 용역을 더 이상 제공하기 어려운 사실이 인정되므로, CCCCC은행이 수익으로 인식한 금융자문수수료 중 미수금 채권 부분은 객관적으로 회수불능하게 되었다고 할 것이다.

이러한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 금융자문수수료의 성격을 금융자문용역계약에 따른 용역의 대가로 보아 금융자문용역계약에서 정한 바에 따라 관련 협약서 체결 등이 완료되는 시점에 금융자문수수료 채권이 발생하였다고 하더라도, 금융자문수수료 중 미수금 채권 부분은 객관적으로 회수불능하게 되었고, 이는 국세기본법 시행령 제25조의2 제2호에 준하는 후발적 경정청구사유에 해당하며, 이러한 후발적 경정청구사유는 특별한 사정이 없는 한 부과처분의 위법사유로도 주장할 수 있는 것이므로,2) 결국 CCCCC은행이 수익으로 인식한 금융자문수수료 중 미수금 채권 부분은 과세소득이 되지 않는다.

6) 소결론

2) 대법원 2002. 9. 27. 선고 2001두5989 판결 등 참조

위와 같은 판단을 전제로 이 사건 각 처분의 취소범위에 관하여 살펴보면, 먼저을 제16 내지 18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 별지 목록 기재 각 법인세 부과처분은 전부 취소함이 상당하다.3) 다음으로 교육세에 관하여 보면, 을 제14, 15, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 당초 부과된 2009년 제2기분 교육세액은 413,737,061원인 사실, 이 사건 금융자문수수료 미수금을 CCCCC은행의 수익에서 제외할 경우 2009년 제2기분 교육세액은 289,237,061원으로 산정되는 사실, 이 사건 금융자문수수료 미수금 채권은 원고가 다투고 있는 2008년 제3기분부터 2010년 제2기분까지의 교육세 중 2009년 제2기분 교육세를 제외한 나머지 기간의 교육세액 산정에는 아무런 영향을 미치지 못하는 사실이 인정되므로, 별지 목록 기재 교육세 경정청구 중 2009년 제2기분 교육세 413,737,061원에 대하여 289,237,061원을 초과하는 부분에 한해 취소함이 상당하다.

3. 결 론

그렇다면 피고의 이 사건 각 처분은 위 범위에서 취소되어야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.