1. 근저당권설정계약취소 및 그에 따른 원상회복 청구 부분에 관하여

(1) 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그 근저당권 실행에 따른 경매절차에서 타인이 소유권을 취득함으로써 근저당권설정등기가 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서 배당을 받게 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조). 한편 채무자가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 경매절차가 진행 중인 부동산을 매각하고, 그 대금으로 근저당권자인 수익자에게 피담보채무를 변제함으로써 그 근저당권설정등기가 말소된 경우에 위와 같은 변제는 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 우선변제권 이행으로 일반 채권자에 우선하여 된 것이라고 봄이 타당하다. 그러므로 근저당권이 실행되어 경매절차에서 근저당권설정등기가 말소된 경우와 마찬가지로 수익자로 하여금 근저당권 말소를 위한 변제 이익을 보유하게 하는 것은 부당하다. 따라서 이 경우에도 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다(대법원 2012. 11, 15. 선고 2012다65058 판결 참조).

(2) 원심이 인용한 제1심 판결 이유 및 기록에 의하면, ①① 원고가 2005. 12. 7. C에게 1억 원을 변제기를 정하지 않은 채 이자 월 1%로 정하여 대여한 사실, ② C는 2010. 12. 9. 피고와 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, ③ 피고는 2012. 3. 19. 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 동부지원 E로 이 사건 근저당권설정등기에 기한 임의경매를 신청하였고, 2012. 3. 20. 위 법원으로부터 임의경매개시결정이 내려진 사실, ④ C는 2012. 5. 7. 신유건설 주식회사에 이 사건 부동산을 8억 원에 매도하고 2012. 7. 2. 피고에게 그 매각대금 중 2억 원으로 채무를 변제한 사실, ⑤ 피고는 2012. 7. 2. 위 임의경매 신청을 취하하고, 2012. 7. 3. 이 사건 근저당권설정계약을 해지하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고와 C 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당할 경우 비록 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 상태라고 하더라도, 피고가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 임의경매절차 진행 중

에 C로부터 그 근저당권설정등기의 말소 대가로 근저당권 목적물인 이 사건 부동산의 매각대금에서 2억 원을 변제받고 그 근저당권설정등기를 말소하였으므로, 채권자인 원고로서는 가액배상을 위하여 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다고 할 것이다.

(3) 그런데도 원심은 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하는지 여부를 살피지 아니한 채, 이 사건 소 제기 당시 이미 이 사건 근저당권설정계약이 해지되고 그 근저당권설정등기마저 말소되었다는 이유만으로 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 없다고 판단하고, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위임을 이유로 취소될 경우 그 원상회복으로서 가액배상청구가 인정되는지에 관하여는 나아가 판단하지 아니하였다. 이와 같은 원심의 판단에는 사해행위취소소송에서 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 2012. 7. 2.자 채무변제계약취소 및 그에 따른 원상회복 청구 부분에 관하여 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 2012. 7. 2.자 채무변제계약취소 및 그에 따른 원상회복 청구를 기각한 것은 정당하다. 거기에 사해행위의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 근저당권설정계약취소 및 그에 따른 원상회복 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김창석

주심대법관조희대