소송대리인 법무법인(유한) 율촌

담당변호사 박해식 외 2 인

소송대리인 법무법인 준경

담당변호사 김수엽 외 4 인

원고 홈 플러스 스토어즈 주식회사의 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각한다. 소송 수계 신청 으로 인한 비용은 원고 홈플러스스토어즈 주식회사의 소송수계신청인 이 부담 한다.

1. 상고 이유 제 1 점에 대하여

가. 원심 은 , ① 원고들이주식회사 수영에프에스(이하 '수영에프에스'라 한다)와 사이에 수영 에프에스 가 납품한 닭강정을 원고들 명의로 판매하되 상품판매 후 판매수수료를 공제 한 상품 판매 대금을 수영에프에스에 지급하기로 하는 내용의 위 ·수탁 거래약정을 체결 한 후 , 2013.4.부터 2014.2.까지 서면약정 없이 수영에프에스로부터 종업원 을 파견 받아 닭강정 조리 및 판매보조 업무를 하도록 한 사실을 인정한 다음, ② 이는 납품 업자 로부터 종업원을 파견받아 납품하는 상품의 판매 업무 등에 종사하게 하려면 그 파견 조건 을 서면 으로약정하도록 규정한 「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 」 ( 이하 ' 대규모 유통업법'이라 한다) 제12조 위반에 해당하고(이하 '이 사건 위반행위'라 한다 ) , ③ 대규모 유통업법 제12조가 파견조건을 명확히 하기 위하여 서면약정을 요구하는 취지 에 비추어 볼 때 이 사건 위반행위의 위법성이 가볍지 않은 점, 원고들은 전국 적인 유통망 을 확보하고 있는 대형마트로서 상당한 시장점유율(2011년 기준 32%)을 차지하고 있어 법위반의 파급효과가 큰 점 등 을 종합하면, 피고가 원고들 에 대하여 과징금 을 부과 하기 로한 것은 적법하다고판단하였다.

나. 원 심판결 이유를 관련 법령 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심 판단 에 상고이유 와 같이 대규모 유통업법상 과징금 부과대상, 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없다.

2. 상고 이유 제 2 점중 '관련 납품대금 산정 부분에 대하여

가. 대규모 유통업 법은 대규모유통업에서 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품 업자 또는 매장임차인(이하 '납품업자 등'이라 한다)이 대등한 지위에서 상호 보완 적 으로 발전 할수 있도록 함으로써 국민경제의 균형 있는 성장 및 발전에 이바지함 을 목적 으로 하고 ,이를 위하여 대규모유통업자에게 다음과 같은 의무 즉 서면의 교부 및 서류 의 보존등(제6조), 상품대금 감액의 금지(제7조), 상품판매대금의 지급(제8조 ) , 상품 수령 거부·지체 금지(제9조), 상품 의 반품 금지(제 10 조), 판매촉진비용의 부담 전가 금지 ( 제 11 조 ) ,납품업자등 의 종업원 사용 금지 등(제12조), 배타적 거래 강요 금지 ( 제 13 조 ) , 경영 정보제공 요구 금지(제14조),경제적 이익 제공 요구 금지(제15조), 부당한 영업 시간 구속금지(제 15조의2), 매장 설비비용의 보상(제16조),불이익 제공행위의 금지 ( 제 17 조 ) , 보복조치의 금지(제18조)의 각 의무를 부과하고 있다.

나아가 대규모 유통업법 은 대규모유통업자가 위 각 의무를 위반한 행위(이하 '위반 행위 ' 라 한다 ) 에 의하여얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 위반행위를 하지 않도록 제재 한다는 행정 목적을 실현하기 위하여, 공정거래위원회로 하여금 위반행위자에게 대통령 령 으로 정하는산출방식에 따른 납품대금이나 연간 임대료를 초과하지 아니하는 범위 에서 과징금 을 부과할 수 있도록 하되(제35조 제1항 본문), 그 액수를 산정하기 곤란 한 경우 등에 는 5억 원 을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있도록 규정 하고 있다 ( 제 35 조 제1항 단서). 그리고 위와 같은 대규모유통업법 의 위임에 따라

구 대규모 유통업 에서의 거래 공정화에 관한 법률 시행령」(2018.1.9.대통령령 제28580 호로 일부 개정되기전의 것, 이하 '구 대규모유통업법 시행령'이라 한다) 제28조 는 " 대통령령 으로 정하는 산출방식에 따른 납품대금이란 해당 대규모유통업자가 위반행위 를 한 기간 동안구매한 관련 상품의 매입액 또는 이에 준하는 금액을 말한다."라고 규정 하고 있다.

이러한 대규모 유통업법령의 문언·체제·취지 등 을 종합해 보면, 공정거래위원회가 위반 행위 를 한 대규모유통업자에 대하여 과징금을 산정·부과할 때에는, 해당 대규모 유통업 자가 위반 행위를 한 기간 동안 구매한 위반행위와 관련한 상품의 매입액이나 이에 준하는 금액 또는연간 임대료의 범위를 구체적으로 주장·증명하여야 한다. 그리고 여기서 위반 행위와 관련한 상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접또는 간접적으로 영향 을 받는 상품 의종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등 을 고려하여 행위유형별 로 개별적 · 구체적으로 판단하여야 한다.

나. 원심 은 , 이 사건 위반행위로 인하여 원고들의 닭강정 매출과 이를 위한 수영에프 에스 로부터 의 매입 이발생하고, 원고들은 그 매입 닭강정에 대한 판매수수료 상당 의수익 을 얻었 으므로 ,서면약정 없이 파견된 종업원들이 원고들 매장에서 조리 및 판매보조 한 닭강정 은 모두 '관련상품'에 해당하고, 따라서 이 사건 위반행위 기간 중 원고들이 수영 에프에스 로부터 납품받아 판매한 닭강정 판매금액 중 부가가치세액을 제외한 금액 에서 판매 수수료액 을 공제한 나머지 금액이 '관련 납품대금'이라고 보아, 피고가 이를 기초 로 과징금을 산정한 것은 적법하다고 판단하였다.

다. 그러나 원심 의판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. ( 1 ) 대규모 유통업 법 제12조 제1항 에 의하면, 대규모유통업자가 납품업자 등으로부터 종업원 이나 그 밖에납품업자 등에 고용된 인력(이하 '종업원 등'이라 한다)을 파견 받아 자기 의 사업장 에서 근무하게 하는 행위는 금지되나, 같은 항 단서 제1호 내지 제 4호 중 어느 하나 에해당하는 경우로서 납품업자 등과 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견 조건 을서면으로 약정하고 파견된 종업원 등 을 해당 종업원 등 을 고용 한 납품 업자 등 이 납품 하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하는 경우에는 그 사용이 허용 된다. 대규모 유통업 법 이제 12조 제 1항 단서 제 1호 내지 제 4호 에해당하더라도 '사전에 대통령 령 으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정'한 경우에만 종업원 등 파견을 허용 한 취지 는 , 대규모유통업자가 그 우월적 지위를 이용하여 납품업자 등에게 구두 로만 요청 하여 종업원 등 을 파견 받게 되면 파견 및 그 구체적인 조건에 관하여 제대로 의사 의 합치 를이루지 못한 상태에서 종업원 등 의 파견 이 이루어져 공정한 거래질서 를 제한 할 우려가 있으므로 그 파견 사용관계 의 투명성을 확보하려는 데 에 있다.

즉 , 대규모 유통 업자 와납품업자 등 사이에 종업원 등 의 파견에 관한 조건이 그들사이의 의사 합치 에 의한것이 아니거나 그 내용이 불분명함으로 인하여 발생하는 납품 업자 등 의 불이익 을 사전에 방지함 과 동시에 그들 사이의 파견 조건 등에 관한 분쟁을 예방 하려는 것이 위조항에서 서면에 의한 약정을 요구하는 취지이다.

이러한 대규모 유통업법 제 12조 제1항의 문언과 취지 등에 비추어 보면, 대규모유통업자 가 납품 업자 등과 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약 정하지 아니하고 자신의 사업장에서 근무하게 한 행위만으로도 대규모유통업법 제12 조제 1 항 위반 은 성립 된다고 할 것이지만, 그 종업원 등 의 파견이 같은 항 단서 제1호 내지 제 4 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 다른 사정이 없다면 그 서면약정이 없다는 점 만으로 대규모 유통업자가 우월적지위를 이용하여 해당 납품업자들 과 거래하는 상품이나 그 상품 의 거래관계에 직접 또는 간접적인 영향을 미쳤다고 단정할 수 는 없다. ( 2 ) 원 심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 원고 들이 2013.4.부터 2014.2.까지 서면약정 없이 수영에프에스로부터 종업원 등 을 파견 받아 사용하는 이 사건 위반행위를 하였으나, 더 나아가 원고들이 위 기간 중에 수영 에프에스 로부터 닭강정 상품을 납품받는 위 ·수탁거래에 관련하여 별도의 대규모 유통업 법 위반 행위를 한 사정은 찾을 수 없다.

② 피고 는 원고 들이 종업원 등 을 파견받으면서 사전 에 파견조건 을 서면으로 약정한 사실 이 없다는 점 만을 대규모유통업법 제12 조 제1항 관련 처분사유로 들었을 뿐, 그것이 같은 항 단서 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는다는 점 을 처분사유로 삼지 않았다. 3 위반 행위 로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 매입액이나 이에 준하는 금액 에 해당한다고 보기 위해서는, 해당 위반행위가 있는 경우와 없는 경우 를 서로 비교할 때 , 해당위반행위가 있음으로 인하여 그 상품 자체 또는 그 상품의 거래관계 에 직접 또는 간접적인 영향 을 미치는 사정 이 드러나야한다. 그러나 원고들이 이 사건 위반 행위 를 한기간 동안 수영에프에스와 원고들 사이에서는 닭강정 상품에 대해 종전 과 동일한 거래 조건 에 따라 거래가 이루어졌던 것으로 보이고, 달리 이 사건 위반행위 로 인해 원고 들의 해당 상품 구매가격, 거래규모 내지 기타 거래조건 등에 직접 또는 간접적 인 영향이 미쳤다고 볼 만한 사정이 나타나 있지 않다.

④ 나아가 원고 들의 매장을 찾는 일반 소비자들 에 대한 닭강정 상품 판매의 측면 에서도 , 이 사건 위반 행위로 인하여 직접 또는 간접적인 영향이 있었음을 인정할 만한 사정 도 찾기 어렵다. ( 3 ) 이러한 사정 들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 종업원 등 의 파견 사용 에 관하여 단지서면약정을 하지 않았다는 사정에만 근거하여, 파견된 종업원들이

원고 들 매장 에서 조리 및 판매보조한 닭강정 상품이 모두 이 사건 위반행위의 직접 또는 간접적 인 영향 을받은 상품이라거나, 이 사건 위반행위가 있었던 기간에 원고들 매장 에서 판매 된 닭강정 판매금액에서 판매수수료 및 부가가치세액을 제외한 금액이 이 사건 위반 행위 로부터직접 또는 간접적으로 영향을 받았다고 단정하기 어렵고, 달리이를 인정할 만한 피고의 증명이 없다.

라. 그런데도 원심은, 서면약정 없이 파견된 종업원들이원고들 매장에서 조리 및 판매 보조 한 닭강정 은 모두 '관련상품'에 해당한다는 잘못된 전제에서 피고의 과징금 산정이 적법 하다고 판단 하였다. 이러한 원심 판단에는 대규모유통업법 위반행위에서의 '관련 납품 대금 ' 에 관한 법리 등 을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못 이 있다. 이를지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 소송 수계 신청 에대하여

원고 홈 플러스 스토어즈 주식회사의 소송수계신청인은, 원고 홈플러스스토어즈 주식회사 가 2019. 12. 2.원고 홈플러스 주식회사에 흡수합병되어 해산되었다면서 2019. 12. 5. 대법원 에 소송수계신청을 하였다.

그러나 기록 에 의하면 원고들이상고하여 상고이유서를 제출한 후에 원고 홈플러스 스토어 즈 주식회사 가원고 홈플러스 주식회사에 흡수합병된 사실을 알 수 있고, 상고심 소송 절차 가 이와같은 단계에 진입한 이상 소송을 수계할 필요성은 없으므로 소송수계 신청 은 받아들이지 않는다(대법원 2016. 12.29.선고 2014후713 판결 등 참조).

다만 환송 후 원심 에서 이와 같은 소송수계절차를 밟을 필요가 있음을 지적하여 둔다.

4. 결론

그러므로 나머지상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건 을 다시 심리 · 판단 하도록 원심법원에 환송한다. 원고 홈플러스스토어즈 주식회사의 소송수계 신청인 의 소송 수계신청을 기각하고, 소송수계신청으로 인한 비용은 원고 홈플러스 스토어 즈 주식회사 의소송수계신청인이 부담하도록 한다. 관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문 과 같이 판결한다.

대법관 박상옥

대법관 노정희

주 심 대법관 김상환