2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 원고에 대하여 한 2012. 11. 28.자 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원의

부과처분과 2013. 1. 4.자 증여세 OOOO원의 부과처분을 모두 취소한다.

가.1) 원고가 대표이사로 재직하고 있던 주식회사 OOO(이하 'OOO'라 한다)는코스닥상장법인인 주식회사 OOOOO(당초의 상호는 주식회사 OOO였으나, 이후주식회사 OOOO, 주식회사 OOOO, 주식회사 OOOOO를 거쳐 현재의 상호로변경되었다. 이하'OOOOO'라 한다)의 발행주식 및 경영권을 인수할 자금을 마련하기위해 무기명식 이권부 분리형 무보증신주인수권부 사채(사채의 권면총액 : 00억 원, 이하 '이 사건 사채'라 한다)를 발행하였고, OOOO산업 주식회사(이하 'OOOO산업'이라 한다)는 2007. 12. 20. OOO와 위 사채를 인수하는 계약을 체결한 후 2007. 12. 21. OOO에 인수대금 OO억 원을 납입하였다.

2) 원고는 위 계약 체결 당시 OOO의 사채원리금 상환채무를 담보하기 위해OOOO산업에 자신이 소유하고 있던 OOO의 기명식 보통주 89,048주(이하 '이 사건주식'이라 한다)에 관하여 질권을 설정해 주었다.

나. OOO는 2007. 10.경부터 2008. 1.경까지 OOOOO의 발행주식 2,000,000주를매입함으로써 OOOOO의 최대주주가 되었고, 2008. 1. 28. 개최된 OOOOO의 임시주주총회에서 OOO의 대표이사인 원고, 재무담당이사 채OO이 OOOOO의 대표이사, 이사로 각 선임되었다.

다. 원고는 2008. 4. 18. 자신이 대표이사로 재직하고 있는 OOOOO와 이 사건주식을 OOOO원(이하 '이 사건 대금'이라 한다)에 양도하는 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다. 이후 2008. 7. 28. OOOOO의 계좌에서 원고의 계좌로 OOOO원이 이체되었다. 원고는 이 사건 주식의 양도가 양도소득세 과세대상에 해당하지 않는다고 보아 양도소득세를 신고・납부하지 않았다.

라. 1) 피고는 이 사건 주식의 양도가 양도소득세 과세대상에 해당하는 한편, 원고가이 사건 주식을 시가보다 높은 가액으로 양도하였다고 본 후 2012. 11. 28. 원고에 대하여 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원과 증여세 OOOO원을 결정・고지하였다.

2) 피고는 당초 증여가액 산정시 이 사건 주식이 중소기업의 최대주주가 소유하고 있는 주식에 해당한다고 보아 구 상속세 및 증여세법(2008. 12. 26. 법률 제9269호로개정되기 전의 것) 제63조 제3항에 따라 최대주주 할증률 10%를 적용하였으나, 이후 검토 과정에서 구 조세특례제한법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것)제101조에 따라 할증 배제 대상이라는 사실을 확인함에 따라, 원고에 대하여 2013. 1. 4. 증여세 OOOO원을 증액경정・고지하고, 2013. 1. 14. 2008년 귀속양도소득세 OOOO원을 감액경정・고지하였다 이하 이와 같이 감액경정된 2012. 11. 28.자 2008년 귀속 양도소득세 0000원(=OOOO원 - OOOO원)의 부과처분과 증액경정된 2013. 1. 4.자증여세 OOOO원(= OOOO원 + OOOO원)의 부과처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다.

마. 한편, 원고는 이에 불복하여 2013. 2. 15. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 2013. 6. 19. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을제1, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 첫 번째 주장

OOOOO는 이 사건 계약서 제4조 제1항에서 이 사건 대금을 2008. 6. 30.까지 지급하기로 약정하였으나 이를 지키지 않았다. 따라서 이 사건 계약은 제5조 제1항에 따라 2008. 6. 30. 자동해제되었다.

뿐만 아니라 원고는 OOOO산업에 이 사건 주식에 관하여 질권을 설정해 주고, OOO의 주주명부에 OOOO산업을 질권자로 등재하였으므로, 이 사건 계약은 제3자에게처분할수 없는 이 사건 주식을 목적물로 한 것으로서 무효이다. 또한, 이 사건 계약은 실질적으로 원고 자신이 행한 통정허위표시로서 무효이다.

따라서 이 사건 계약은 2008. 6. 30.자에 소급하여 또는 원시적으로 존재하지 않는 것이 되었으므로, 이 사건 계약이유효함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 두 번째 주장

원고는 이 사건 계약이 2008. 6. 30.자로 해제되었을 뿐만 아니라 이 사건 주식에 관하여 질권자로서 OOOO산업이 존재함을 보고받은 후, 이 사건 대금은 더 이상 이 사건 계약과는 실체적 연관성이 없으므로 추후 결산시에 정산하여 OOOOO로부터 OOO가 차입하는 것으로 정리하겠다고 담당 임원으로부터 보고받았고, 이에 따라 2008. 7. 28. 이 사건 대금을 받음과 동시에 OOO의 운영 통장에 입금하여 운영비로 사용하였으므로, 이 사건 대금의 실질적인 귀속 주체는 OOO이다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

제3조 (매매대금)

매매대금은 OOOO원으로 한다.

제4조 (매매계약의 이행)

(1) OOOOO는 매매대금을 원고가 지정하는 계좌로 6월 30일까지 지급하기로 한다.

제5조 (계약해제)

(1) 제4조 제1항에 의해 지급이 6월 30일까지 완료되지 않을 경우 계약은 해제된다.

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고가 OOOOO의 대표이사로 선임된 위 2008. 1. 28.자 임시주주총회에서 OOOOO의 OOO 흡수합병이 부결되고, 이후 OOOOO가 발행하는 신주인수권부사채의 대금이 납입되지 않아 사채의 발행마저 불성립되자 OOO는 OOOOO를 통한 인수자금의 회수가 어렵게 되었다.

2) OOO는 OOOOO의 주식 및 경영권 인수자금을 마련하기 위해 이 사건 사채 등을발행하여 투자자들을 모집하였는데, 위와 같은 자금회수의 어려움으로 투자금반환이어려워지자, 원고는 2008. 4. 18. OOOOO와 이 사건 주식을 양도하는 이 사건 계약을 체결하였는데, 이 사건 계약의 주된 내용은 다음과 같다.

3) OOOOO의 계좌에서 2008. 7. 28. 원고의 계좌로 OOOO원이 이체되었다가 같은 날 다시 OOO의 계좌로 이체되었다.

4) OOO는 원고가 이 사건 주식을 OOOOO에 양도한 다음날인 2008. 8. 6. OO이비기술투자 주식회사(이후 OO아이비창업투자회사 주식회사로 상호가 변경되었다)와 OOOOO의 주식 2,170,000주 및 경영권 등을 양도하는 계약을 체결하였다.

5) OOOOO가 이 사건 주식의 매수와 관련하여 작성한 회계전표에는, 회계일자가'2008. 8. 12.'로 기재되어 있고, 차변에 '매도가능증권 OOOO원', 대변에 '보통예금 OOOO원'으로 기재되어 있다.

OOOOO는 2008. 4. 18. 원고로부터 이 사건 주식을 매수할 당시 11명의 OOO주주로부터 OOO 주식 51,747주를 OOOO원에 매수함으로써 OOO 주식 총 140,795주(= 89,048주 + 51,747주)를 OOOO원(= OOOO원 + OOOO원)에 매수하였는데, 2008년 결산시 OOO의 경영상태가 급격히 악화되어 장기투자증권손상차손으로 손금불산입하는 것으로 회계처리를 하고, 2011년에 위 금액을 손금추인하였다.

6) 유OO(2012. 8. 17.경부터 2013. 3. 25.경까지 OOOOO의 대표이사로 재직)은2012. 10. 22. 중부지방국세청에서 조사를 받으면서 다음과 같은 취지로 진술하였다.

○ OOOOO를 원고가 인수한 후 자신이 대표이사로 있는 OOO를 우회상장하기위해서 OOOOO 이에 본인 소유의 이 사건 주식을 양도하였다. OOOOO 이사회에서 2008. 3. 이 사건 주식을 OO억 원에 양수하기로 결정하고 대금은 2008. 7. 말일경 지급하였다. 양수가격은 회계법인이 평가한 것으로 알고 있다.

○ 주식양수대금은 원고의 통장으로 송금하였다.

○ OOOOO가 이 사건 주식을 양수한 사실이 맞다. 또한, 원고가 OOOOO에 주식양도가 무효라고 의사표현을 한 적은 단 한 번도 없었다.

원고는 전산 회계 프로그램 등 컴퓨터 시스템을 구축하고, 그 서비스를 제공하는 OOO의 대표이사이다.

7) 원고는 2009. 12. 28. 서울서부지방법원에서 아래와 같은 범죄사실로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받았다.

원고는 전산 회계 프로그램 등 컴퓨터 시스템을 구축하고, 그 서비스를 제공하는 OOO의 대표이사이다.

원고는 2007. 11.경 IBM으로부터 OO그룹의 각 계열사 시스템 구축 사업을 하도급받아 서비스 사업을 하면서 OO그룹 측과 알게 되자 OO그룹에 OOO가 전망이 좋은회사이고 곧 코스닥 상장사 중 하나인 OOOOO를 인수하는 방법으로 코스닥 상장을 하려고 하고 있다며 OO억 원 투자를 제안하였다. 이에 OO그룹의 계열사인 OOOO산업은 OO억 원 상당의 OOO 신주인수권부 사채를 인수하는 방법으로 OO억 원을 빌려주기로 하되, 그에 대한 담보를 요구하여 원고는 개인 명의로 보유하고 있는 이 사건 주식에 대하여 질권을 설정해 주기로 하였다.

그에 따라 2007. 12. 20.경 원고는 OOOO산업과 이 사건 주식에 대한 질권설정 계약서를 작성하고 OOO의 주주명부에 이 사건 주식이 OOOO산업에 질권 설정되어있음을 기재한 후 2007. 12. 24. OOOO산업으로부터 OOO 명의의 기업은행 계좌로 OO억 원을 송금받았다.

따라서 원고에게는 채권자인 OOOO산업이 담보 목적을 달성할 수 있도록 위와 같이 질권이 설정된 이 사건 주식을 잘 보관하고 담보가치를 부당히 감소시키는 행위를 하여서는 아니 되는 임무가 발생하였다.

이후 원고는 OOOOO의 주식을 인수하여 최대주주는 되었으나 2008. 1.경 자신이 계획했던 OOOOO와의 합병은 OOOOO 주주총회에서 부결되는 바람에 불가능하게 되었다. 이에 원고는 OOO를 OOOOO의 자회사로 만들기 위해 2008. 4.경 이 사건 주식 및 OOO의 신주인수권부 사채를 OOOOO의 신주인수권부 사채로 전환하기 위한 OO억 원 규모의 OOOOO 신주인수권부 사채를 발행하겠다며 이 사건 주식을 더 좋은 OOOOO 주식으로 바꾸어 주겠으니 추가로 OO억 원을 투자 해 달라고 요청하였다. 그러나 OOOO산업의 법무팀장인 최OO이 기존에 빌려준 OO억 원이 남아있는 상태에서 추가로 OO억 원을 빌려주기는 어렵고 먼저 OOO가 빌려간 OO억 원을 변제하여 주면 OOOOO에 OO억 원을 빌려주겠다며 거절하자, 2008. 4. 21.경 원고는 '일단 다른 곳으로부터 돈을 빌려와 2008. 6. 13.경까지 OOO가 빌린 50억 원을 변제한 후 2008. 6. 17.경 국제디와이 주식을 담보로 제공할 테니 OOOOO에 OO억 원을 빌려달라'는 내용의 새로운 제안을 하였고, OOOO산업도 그렇게 하기로 하였다.

그러나 원고는 약정한 대로 2008. 6. 13.까지 기존에 OOO가 빌려간 OO억 원을 변제하지도 못했고 2008. 6. 17.경 OOOOO 주식을 담보로 제공하지도 못하여 결국 위 제안은 무산되었다.

이와 같이 OOOO산업으로부터도 추가 투자를 받지 못하고 다른 투자자들로부터도 투자유치를 받지 못하게 된 상황에서 기존 투자자들로부터 채무변제 상환 독촉을 받게 되어 돈이 필요하게 되자 2008. 7. 28.경 원고는 이 사건 주식을 OOOOO에 OO원에 매도하고 그 매도대금은 OOO의 채무 변제 등에 사용하였다.

이로써 결국 원고는 OO억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 OOOO산업에 같은 액수만큼의 재산상 손해를 가하였다.

원고는 이에 불복하여 서울고등법원 2010노274호로 항소하였는데, 위 법원은 2010. 4. 22. '배임죄에 있어서 손해를 가한 때의 의미에 관해서 대법원은 재산상의손해가 현실적으로 발생한 경우 외에 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다고 판시하고 있으나, 재산상 손해발생의 위험에 손해발생의 추상적인 위험까지도포함시킬 경우에는 배임죄의 기수시기를 상당히 앞당길 수 있기 때문에 재산상 손해발생의 위험은 손해발생의 구체적인 위험이 생긴 경우에 이를 인정하여야 할 것이고, 어떠한 경우에 손해발생의 구체적 위험이 생겼다고 볼 것인지 여부는 배임행위가 이루어진 경제적 상황에 따라 개별적으로 고찰하여야 할 것이다. 그런데 원고가 이 사건주식을 OOOOO에 양도하고 그 대금을 지급받음으로써 배임죄에 있어서 실행의 착수는 있었다고 볼 것이지만, 위 양도사실에 관하여 OOO에 확정일자 있는 양도통지나 확정일자 있는 승낙을 하지 아니한 이상 OOOO산업의 질권 설정 사실에 관하여 확정일자 있는 양도통지나 확정일자 있는 승낙을 먼저 함으로써 이 사건 주식의 양도로 인한 질권 침해의 구체적인 위험 발생을 저지할 수도 있기 때문에 원고의 OOOOO에 대한 이 사건 주식의 양도행위는 배임죄에 있어서 미수상황에 해당하는 위험을 야기시킨 것이지 재산상의 손해와 동등하게 평가될 정도의 배임죄의 기수에 해당하는 위험을 발생시킨 것은 아니라고 판단된다'라는 이유로 배임미수죄를 인정하고, 위 1심 판결과 같이 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고하였다. 원고는 이에불복하여 대법원 2010도5418호로 상고하였으나, 2012. 9. 13. 상고가 기각됨에 따라 위 판결은 그대로 확정되었다.

"8) OOOO산업은 2009. 2. 20. OOOOO 등을 상대로 전주지방법원 군산지원 2009가합398호로 손해배상(기) 청구소송을 제기하였다. 위 사건의 항소심 C광주고등법원(전주재판부) 2011나707호에서 OOOO산업은 OOOOO가 이 사건 주식에 질권이 설정되었음을 알고 있었음에도 오OO의 배임행위에 적극 가담하여 이 사건 주식을 양수함으로써 질권을 침해하였으므로 불법행위의 책임을 면할 수 없다는 등으로 주장하였고, 이에 대해 OOOOO는 오OO가 질권 설정 사실을 숨긴 채 이 사건 주식을매도하였는데, 이는 대표권 남용에 해당하므로 이 사건 주식의 양수행위는 무효이어서 OOOOO가 질권을 침해하였다고 볼 수 없다는 등으로 항변하였다 항소심 법원은 2011. 11. 17. OOOOO의 이 사건 주식 양수가 유효하다고 판단한 후, OOOOO가 오OO의 배임행위에 적극 가담하였다고 인정하기 어렵고, OOOO산업으로서는 OOOOO에 앞서 대항요건(확정일자 있는 증서에 의한 양도 통지 또는 확정일자 있는 증서에 의한 승낙)을 갖춤으로써 이 사건 주식의 질권자임을 주장할 수 있으므로, OOOOO가 원고로부터 이 사건 주식을 양수하였다고 하여 질권이 침해되었다거나 그로 인해 OOOO산업에 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 등의 이유로 OOOOO의 불법행위책임을 인정하지 않았으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.",정OO(2009. 12. 22.경부터 2012. 3. 29.까지 OOOOO의 대표이사로 재직)은 이 법정에서 '광주고등법원(전주재판부) 2011나707호 사건에서 OOOOO의 소송대리인이 방어 논리 차원으로 이 사건 계약이 무효라고 주장한 것으로 알고 있다. 원고는 위 소송 이후 「이 사건 계약이 무효가 되었으니 이 사건 주식을 돌려달라」라는 취지의 내용증명우편을 보냈다. OOOOO가 이 사건 주식의 매수와 관련하여 작성한회계전표는 내가 대표이사로 취임하기 전에 작성된 것인데, 허위로 작성되지는 않은 것 같다'라는 취지로 진술하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 6, 7호증, 을 제2, 3, 6호증의 각 기재, 증인 정광명의 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 첫 번째 주장에 관하여

살피건대, 앞서 본 사실관계 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① OOOOO가 이 사건 주식을 양수받은 후 이 사건 대금을 원고의 계좌로 입금한 점, ② 위 입금 시기가 이 사건 계약에서 정한 매매대금 지급일이 지난 2008. 7. 28.이었으나, 원고는 이에 대해 아무런 이의를 제기하지 않은 점, ③ 원고가 형사사건을 비롯하여 이 사건 이전에는 이 사건 계약이 해제되었다고 주장한 사실이 없는 것으로 보이는 점, ④ 질권의 목적이 된 주식도 양도될 수 있으므로, 이를 목적으로 한 이 사건 계약이 원시적으로 무효라고는 볼 수 없는 점, ⑤ OOO가 OOOOO의 주식 및 경영권 인수자금을 마련하기 위해 이 사건 사채 등을 발행하여 투자자를 모집하였음에도 OOOOO의 임시주주총회에서 흡수합병 안건이 부결되었을 뿐만 아니라 OOOOO의 신주인수권부 사채 발행이 불성립되는 등 자금회수의 어려움으로 투자금 반환이 어려워지자 원고는 2008. 4. 18. OOOOO에 이 사건 주식을 양도하게 된 것인 점, ⑥ 원고가 위 광주고등법원(전주재판부) 2011나707호 사건 이전에 OOOOO에 대하여 이 사건 주식의 양도가 무효라고 주장하거나 이 사건 주식의 반환을 요청한 적이 없는 것으로 보이는 점, ⑦ 원고의 주장대로 이 사건 계약이 무효 또는 해제되었다면 원상회복절차가 이행되었어야 하나, 이에 관한 증거가 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거나 주장하는사정만으로는 이 사건 계약이 2008. 6. 30. 해제되었거나 무효라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 두 번째 주장에 관하여

살피건대, 앞서 본 사실관계 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 2008. 4. 18. OOOOO와 이 사건 주식을 OOOO원에 매도하는 계약을 체결한 후 2008. 7. 28. 자신의 계좌로 위 금원을 입금받은 점, ② OOOOO가 이 사건 주식의 매수와 관련하여 회계전표를 작성하면서 차변에는 '매도가능증권 OOOO원', 대변에는 '보통예금 OOOO원'이라고 기재하였고(원고는 위 회계전표가 허위라고 주장하나, 증인 채OO의 증언만으로는 이를 인정하기부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다), 2008년 결산시 OOO의 경영상태가 급격히 악화되자 장기투자증권손상차손으로 손금불산입하는 것으로 회계처리를 한 후 2011년에 위 금액을 손금추인하는 등 이 사건 주식을 OOOO원에 매수한 것으로 회계처리를 하였을 뿐, OOOO원을 넥서브에 대여한 것으로 회계처리를 한 사실이 없는 점, ③ OOOOO의 대표이사였던 유OO이 중부지방국세청에서 조사를 받으면서OOOOO가 이 사건 주식을 양수한 것이 맞다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 원고가OOOOO에 이 사건 주식을 OOOO원에 매도하고 위 금원을 지급받았다고 봄이 상당하고,원고가 주장하는 사정이나 제출한 증거만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이판결한다.