돈 14,888,907,209원 및 이에 대하여 1998. 2. 16.부터 1999. 2. 14.까지는 연 9%, 그 다음날부터 1999. 5. 16.까지는 연 7.5%, 그 다음날부터 2000. 2. 13.까지는 연 6.8%, 그 다음날부터 2000. 8. 13.까지는 연 7%, 그 다음날부터 2000. 11. 12.까지는 연 6.8%, 그 다음날부터 2001. 6. 28.까지는 연 7%, 그 다음날부터 2001. 8. 12.까지는 연 6.4%, 그 다음날부터 2001. 11. 11.까지는 연 5.6%, 그 다음날부터 2002. 2. 10.까지는 연 5.2%, 그 다음날부터 2003. 5. 11.까지는 연 5.1%, 그 다음날부터 2003. 8. 10.까지는 4.9%, 그 다음날부터 2003. 11. 9.까지는 연 4.7%, 그 다음날부터 2004. 5. 9.까지는 연 4.5%, 그 다음날부터 2004. 8. 8.까지는 연 4.4%, 그 다음날부터 2005. 9. 14.까지는 연 4.3%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈.

2. 피고의 나머지 항소 및 원고의 부대항소를 각 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심을 통틀어 그 중 5%는 원고가, 95%는 피고가 각 부담하며, 당심에서의 보조참가로 인한 부분 중 5%는 원고가, 95%는 보조참가인이 부담한다.

2. 항소취지 : 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증, 갑 2호증의 1, 2, 갑 3호증의 5, 6, 8, 20, 23, 24, 27, 28, 32, 33, 35, 36, 37, 43, 갑 5호증, 7호증의 1, 2, 8호증, 11, 12호증, 13, 14호증의 각 1, 2, 을 1호증, 2호증의 1, 2, 3호증의 1, 2, 14호증의 1 내지 5, 15호증의 1, 2, 32호증, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

가. 당사자 관계

동서팩토링 주식회사(이하 동서팩토링이라 한다)는 기업의 외상매출금·어음 등 매출채권을 매입함으로써 기업에 자금을 공급하는 팩토링업 등을 목적으로 하는 회사이었고, 동서증권 주식회사(이하 동서증권이라 한다)는 유가증권의 매매, 매매의 중개 등을 주된 목적으로 하는 회사로서, 위 두 회사는 모두 소외인이 실질적인 의사결정권을 가지고 있는 극동그룹에 속한 계열회사이었다.

동서팩토링은 1997년 하반기에 들어서면서 한보그룹, 삼미그룹 등 대형그룹 계열회사들의 부도 사태, 그로 인한 국내 자금시장의 경색, 같은 그룹 계열회사인 극동건설 주식회사에 대한 무리한 자금지원 등으로 자금 사정이 악화되었고, 동서증권도 1997년 12월에 이르러 극동건설 주식회사와 그 계열사에 대한 무리한 대여 및 지급보증, 부동산 등 고정자산의 과다보유로 인한 유동성부족, 1997년 하반기 이후의 자금시장 공황, 극동그룹 소속 계열사인 극동건설 주식회사 등 4개 회사에 대한 지나친 신용공여, 1995년 이래 증권시장의 장기침체로 인한 적자의 누적 등을 원인으로 하여 자금사정이 악화되었다. 그런데 1997. 12. 6.경부터 주식시장에서 극동건설 주식회사의 경영상태가 좋지 않다는 설과 동서증권이 극동건설 주식회사에 많은 자금을 지원 또는 지급보증 하였다는 설이 확산되면서 동서증권의 주가가 하락하였으며, 또한 극동그룹이 1997. 12. 11. 소속 계열회사들의 자구계획을 발표하면서 동서증권을 제3자에게 매각하겠다는 계획을 발표함으로써 동서증권에 구좌를 가지고 있던 고객들이 일시에 예탁금을 인출하는 사태가 벌어진데다가, 동서증권이 극동건설 주식회사에 지원한 1,102억 원의 회수가 이루어지지 않아 예탁금 인출에 대응하지 못함으로써 동서증권은 부도를 내면서 1997. 12. 12. 당좌거래정지처분을 받았다. 그리고 동서증권의 보증으로 상당히 많은 금액의 기업어음을 발행하는 등 자금조달을 동서증권에 의존하고 있던 동서팩토링도 함께 부도를 내어 당좌거래정지처분을 받기에 이르렀다.

그 이후 동서팩토링은 1998. 9. 30. 주주총회 결의로 해산하여 청산 절차를 밟던 중, 2001. 3. 9 서울지방법원에서 파산선고를 받았으며, 동서증권은 1998. 5. 28. 동서호라이즌증권 주식회사로 상호를 변경하였다가, 1998. 11. 25. 서울지방법원에서 98하138호 로 파산선고를 받게 되었고, 위 법원은 그 파산관재인으로 원고를 선임하였다.

한편, 경수종합금융 주식회사(이하 경수종금이라 한다)는 어음 및 채무증서의 발행·할인·매매·중개·인수·보증, 설비 또는 운전자금의 투자·융자 등을 주된 목적으로 하여 종합금융회사에 관한 법률에 따라 설립된 회사이었는데, 2000. 2. 8. 기존 대주주인 피고 보조참가인이 지배주식을 대유리젠트증권 주식회사로 양도하면서 그 상호가 리젠트종합금융 주식회사로 변경되었다가, 2001. 6. 29. 동양현대종합금융 주식회사에 합병되었으며, 그 후 위 회사는 2001. 12. 1. 피고에 흡수합병되었다.

나. 동서증권의 동서팩토링에 대한 자금지원

위에서 본 것처럼 1997년 하반기에 들어서면서 동서팩토링의 자금사정이 악화되기에 이르자, 소외인의 주도 하에 극동그룹은 동서팩토링에 대하여 그룹 차원의 지원을 하기로 결정하였고, 이러한 결정에 따라 동서증권은 동서팩토링이 발행하는 어음에 보증을 하는 형태로 자금조달에 도움을 주는 한편, 당시 증권회사는 계열회사에게 직접적인 자금지원을 할 수 없다는 재무건전성원칙을 준수하여야 했으므로 동서증권이 동서팩토링에게 직접 금원을 대여할 수 없었기에, 동서증권이 단기차입금 시장에서 자금을 차입하여 이를 금융기관에 예금을 하고 이를 담보로 제공하여 금융기관으로 하여금 동서팩토링에 자금을 대여하도록 하는 이른바 브릿지 론(Bridge Loan) 형태의 우회적 자금지원을 하게 되었다.

이러한 우회적 자금지원의 일환으로, 동서증권은 경수종금을 거쳐 동서팩토링에게 자금지원을 하기로 하여, ① 1997. 10. 9. 경수종금으로부터 경수종금 발행의 액면 5,103,150,686원, 지급기일 1997. 10. 17.로 된 약속어음을 할인율 연 15%로 할인하여 50억 원에 매입한 뒤 이 어음을 경수종금에 위탁하여 관리하게 하는 형식으로 경수종금에 50억 원을 어음보관계좌(계좌번호 : 020-2-013087-01, 이하 이 사건 계좌라 한다)에 예치하였고, ② 1997. 10. 17. 경수종금으로부터 경수종금 발행의 액면 금 150억 원, 지급기일 1997. 11. 17.로 된 약속어음을 할인율 연 15.2%로 할인하여 14,846,668,482원에 매입한 뒤 이 어음을 경수종금에 위탁하여 관리하게 하는 형식으로 경수종금에 14,846,668,482원을 지급하여 이 사건 계좌에 예치하였고(이 돈은 지급기일이 도래한 위의 액면 5,103,150,686원의 약속어음금 중 이자를 제외한 원금 50억 원 및 이에 추가로 동서증권이 1997. 10. 2. 경수종금의 어음관리계좌(CMA)에 예탁하였다가 인출한 100억 원 중 일부인 9,846,668,482원을 예치한 것이다), ③ 1997. 11. 17. 경수종금으로부터 경수종금 발행의 액면 150억 원, 지급기일 1998. 2. 16.로 된 약속어음을 할인율 연 16%로 할인한 14,536,118,596원에 매입한 뒤 이 어음을 경수종금에 위탁하여 관리하게 하는 형식으로 경수종금에 14,536,118,596원을 지급함으로써 이 사건 계좌에 예치하였는데(이 돈은 지급기일이 도래한 위의 1997. 10. 17. 발행의 액면 150억 원의 약속어음금 중 일부를 제외한 대부분을 다시 예치한 것이다), 이와 같이 동서증권이 3회에 걸쳐 돈을 예치할 때 실제로 경수종금이 위와 같은 약속어음 실물을 발행하여 동서증권에 교부하였다가 다시 보관을 위탁받은 것은 아니었고, 단지 위와 같은 약속어음을 가상하여 일련번호를 부여한 뒤 이 사건 계좌에 그 일련번호와 어음 액면금액, 지급기일만을 기입하는 방식으로 위 돈을 예치한 것이었다.

위와 같이 동서증권으로부터 돈을 예치받은 경수종금은 각 그 돈이 예치되는 날 이를 담보로 삼아 동서팩토링에게 어음할인대출을 실행하였는바, ① 1997. 10. 9. 동서팩토링으로부터 그 발행의 액면 50억 원, 지급기일 1997. 10. 17.로 된 기업어음을 배서·양도받으면서 동서팩토링에게 어음할인대출금으로 50억 원을 지급하고, ② 1997. 10. 17. 동서팩토링으로부터 그 발행의 액면 150억 원, 지급기일 1997. 11. 17.로 된 약속어음을 배서·양도받고 위 액면 50억 원의 약속어음을 돌려줌으로써, 위 대출금 50억 원의 변제기한을 연장하면서 추가 대출금으로 100억 원을 지급하였고, ③ 1997. 11. 17. 동서팩토링에 대하여 위 150억 원 어음할인대출의 변제기를 1998. 2. 16.까지로 연장하여 주었다. 동서증권은 경수종금의 동서팩토링에 대한 위 어음할인대출금 채무의 변제를 담보하기 위하여 인적 담보로서 위 어음할인대출금 채무에 관하여 연대보증의 약정을 함과 동시에 물적 담보로서 위 예치한 돈을 경수종금에 담보로 제공하였다.

다. 경수종금의 예·대 상계처리

위에서 본 것처럼 1997. 12. 12. 동서팩토링과 동서증권이 부도를 내자, 경수종금은 같은 날 동서증권이 위와 같이 예치한 돈과 동서팩토링에 대한 대출금에 관하여 예·대 상계처리를 하였고, 그 다음날인 1997. 12. 13. 동서증권에게 “동서증권의 회사정리절차 개시신청에 따라, 다음과 같이 채권과 채무를 상계한다. 대상채권 : 채권종류 - 할인어음, 어음발행인 - 동서팩토링 주식회사, 어음만기일 - 1998. 2. 16., 채권금액 - 150억 원. 대상채무 : 담보제공자 - 동서증권 주식회사, 채무종류 - 당사 발행어음, 채무만기일 - 1998. 2. 16., 채무금액 - 150억 원. 상계일자 : 1997. 12. 12.”와 같은 내용으로 된 ‘상계통지’를 송부하였다. 이를 수령한 동서증권은 1997. 12. 19. 경수종금에게, 위와 같은 예·대 상계처리에 따라 남아 있는 예치금 잔액 111,092,791원을 인출하여 지급하여 달라고 요청하였고, 경수종금은 위 요청에 따라 같은 날 동서증권에게 111,092,791원을 지급하였는데, 이 금액은 동서증권이 경수종금에 돈을 예치할 때 약정한 할인율을 1997. 12. 12.까지 적용할 경우 산출되는 금액인 14,663,558,545원에서 경수종금의 동서팩토링에 대한 1997. 12. 12. 당시 대출 원리금액인 14,552,465,754원을 공제하여 산출된 것이었다(14,663,558,545원 － 14,552,465,754원 = 111,092,791원).

라. 원고의 부인권 행사

파산자 동서증권의 파산관재인으로 선임된 원고는, 동서증권이 동서팩토링의 경수종금에 대한 위의 대출금 채무에 관하여 한 연대보증약정 및 담보제공행위를 각 파산법 제64조 제5호 소정의 무상행위로 보고 이에 대한 부인권을 행사하기로 하여 2000. 11. 24. 서울지방법원 2000가합87999호 로 이 사건 소를 제기하였는데, 소장의 청구취지 제1항으로 “피고와 파산자 동서호라이즌증권 주식회사 사이의 1997. 10. 9.자 예금 50억 원, 1997. 10. 17.자 예금 100억 원에 관한 담보제공계약 및 연대보증계약을 각 부인한다.”라고 기재하였고, 청구취지 제2항에서는 예치한 돈 150억의 지급을 구하였다. 이 소장은 2000. 12. 23. 리젠트종합금융 주식회사에게 송달되었다. 한편 원고 대리인은 2003. 4. 22. 열린 제1심의 6차 변론기일에서 위 청구취지 제1항을 취하하였다.

2. 당사자들의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로, 동서증권이 경수종금에 3회에 걸쳐 그 발행의 약속어음을 매입하여 다시 경수종금에 그 보관을 위탁하는 형식으로 돈을 예치한 것은 실질적으로 이 사건 계좌에 그 동일성을 유지하면서 예금하여 온 것으로 보아야 하므로, 동서증권이 경수종금의 이 사건 계좌에 1997. 10. 9. 돈 50억 원을, 1997. 10. 17. 돈 100억 원 등 합계 150억 원을 이자율을 연 16%로 정하여 예금하였다고 볼 것이고, 나아가 동서증권이 지급거래정지처분을 받기 전 6월 이내에 아무런 대가를 받지 아니하고 위 예금에 대한 반환채권을 동서팩토링의 경수종금에 대한 위 대출금 채무에 관한 담보로서 제공함과 아울러 위 대출금 채무에 관하여 연대보증의 약정을 한 행위는 파산법상 부인권 행사의 대상이 되는 무상행위에 해당하므로, 파산관재인인 원고가 부인권을 행사함에 따라 위 담보제공행위 및 연대보증약정은 모두 효력을 상실하였고, 이에 따라 경수종금의 예·대 상계처리에 따라 소멸하였던 위 예금채권은 다시 원상으로 회복되었다고 주장하면서, 경수종금의 권리·의무를 승계한 피고에 대하여 위 예금의 반환을 구하고 있다.

이에 대하여 피고 및 피고 보조참가인은(이하 피고 등이라 한다), 동서증권이 경수종금에 위와 같이 3회에 걸쳐 돈을 지급한 것은 매번 경수종금 발행의 약속어음을 매입한 대금으로 지급한 것이므로 동서증권이 경수종금에 대하여 가지고 있었던 것은 약속어음금 채권일 뿐 1997. 10. 9.부터 계속하여 하나의 예금채권이 동일성을 가지고 존속하였던 것은 아니며, 원고가 동서증권의 1997. 10. 9.자 및 1997. 10. 17.자 담보제공행위 및 연대보증행위에 대한 부인권을 행사하고 있으나 그 각 담보제공행위는 이미 어음금이 지급되어 소멸된 약속어음에 관한 것이어서 1997. 11. 17.자 담보제공행위에 대한 부인권을 행사하지 않는 이상 부인권 행사의 이익이 없으며, 가사 부인권 행사의 이익이 있다 하더라도 동서증권은 약속어음을 매입하면서 통상의 경우보다 높은 할인율을 적용받았으므로 대가성 있는 것이어서 무상행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 당시 동서증권은 변제자력이 충분하였으므로 위 담보제공행위가 동서증권의 채권자들을 해하는 행위도 아니며, 이는 동서팩토링에 대한 자금지원을 통하여 동서증권도 이익을 얻을 수 있는 상황에서 이루어진 것이고 그러한 우회적 자금지원 과정에서 경수종금은 단순한 중개행위만을 수행했던 점에 비추어 보면 상당성이 인정되는 행위이므로 부인권 행사의 요건이 갖추어지지 아니하였으며, 가사 부인권 행사의 요건이 갖추어졌다 하더라도 원고의 청구원인상 채권을 수동채권으로 하고 경수종금의 동서증권에 대한 불법행위로 인한 손해배상채권 또는 연대보증금 지급채권을 자동채권으로 하여 상계한다거나, 원고의 청구원인상 채권이 시효기간 도과로 소멸하였다는 등의 주장을 하고 있다.

3. 판단

가. 동서증권이 예치한 금원의 법적 성격

먼저, 동서증권이 1997. 10. 9., 1997. 10. 17., 1997. 11. 17.의 세 번에 걸쳐 경수종금에 예치한 금원의 법적 성격에 대하여 살펴본다.

살피건대, 위에서 본 바와 같이 동서증권이 경수종금에 1997. 10. 9. 50억 원을, 1997. 10. 17. 9,846,668,482원을, 1997. 11. 17.에 14,536,118,596원을 각 지급하여 자신 명의의 이 사건 계좌에 예치하였는바, ① 형식상으로는 동서증권이 매번 경수종금 발행의 약속어음을 할인 매입하기 위하여 위와 같은 돈을 지급한 뒤 그 약속어음을 경수종금에 위탁하여 보관케 하는 방식을 취하였으나, 실제로는 그와 같은 약속어음이 발행되지 아니하였고 경수종금이 가상의 일련번호만을 부여하여 이 사건 계좌의 통장에 기입하였을 뿐인 점, ② 또한 경수종금이 동서증권으로부터 위의 예금을 예치 받으면서 그와 동시에 동서팩토링에 대하여는 각 예금액과 같은 금액의 어음할인대출을 해 주고, 동서증권의 어음보관계좌에 기재된 바와 같은 지급기일이 되면 다시 예금을 예치하는 방식을 취하면서 다시 그와 동시에 동서팩토링에 대하여 같은 금액의 어음할인대출을 시행하는 식으로 반복하여 동서팩토링에 대한 대출을 시행하여 왔음에도 동서증권으로부터 예금반환채권을 담보로 제공한다는 내용의 담보제공증서[을 제22호증]는 그 작성일자도 기재하지 아니한 채 단 한 번만 작성 받았던 점, ③ 예금자보호법 제2조 제2호 라목 에서는 종합금융회사가 종합금융회사에 관한 법률 제7조 제1항 의 규정에 의한 어음발행을 통하여 조달한 금전을 예금자보호의 대상으로 삼고 있는 점, 아래 마.항에서 보는 바와 같은 만기 이후의 이자 지급에 관한 규정과 관행 등에 비추어 본다면, 위와 같은 동서증권의 세 번에 걸친 금원의 예치는 단순한 어음의 할인매입거래가 아닌 예금거래라고 보아야 할 것이고, 따라서 하나의 어음보관계좌에 연속적으로 1997. 10. 9.에 50억 원을, 1997. 10. 17.에 9,846,668,482원을 각 예금한 뒤, 1997. 10. 17. 및 1997. 11. 17. 등 두 번에 걸쳐 그러한 예금으로 인하여 발생한 약정이자만을 인출하였을 뿐 그 예치된 원금은 그대로 이 사건 계좌에 남겨둔 것으로 봄이 타당하며, 그 예금의 동일성은 1997. 10. 9. 이래 경수종금이 위에서 본 바와 같이 예·대 상계처리를 하였던 1997. 12. 12.까지 연속되어 유지되어 왔다고 볼 것이다(이하 동일성이 유지되어 온 위 예금을 아울러서 이 사건 예금이라 하고, 그에 관한 반환채권을 이 사건 예금반환채권이라 한다).

나. 원고의 부인권 행사의 적부

원고가, 동서증권이 이 사건 예금반환채권을 동서팩토링의 경수종금에 대한 어음할인대출금 채무에 관한 담보로서 제공한 행위 및 위 채무에 관하여 한 연대보증약정에 대하여 부인권을 행사하고 있으므로, 그와 같은 부인권 행사가 요건을 갖춘 적법한 것인지에 대하여 살펴본다.

(1) 법정기간 내의 행위

동서증권의 담보제공행위 및 연대보증약정이 동서증권이 당좌거래정지처분을 받은 날인 1997. 12. 12.로부터 그 이전 6개월 내의 기간( 파산법 제64조 제5호 소정의 기간) 중에 행하여진 것임은 역수상 명백하다.

(2) 무상행위 여부

파산자가 의무 없이 타인을 위하여 한 보증 또는 담보의 제공은, 그것이 채권자의 주 채무자에 대한 출연의 직접적인 원인이 되는 경우에도, 파산자가 그 대가로서 경제적 이익을 얻지 아니하는 한 무상행위에 해당한다고 해석함이 상당하고, 이러한 법리는 주 채무자가 소위 계열회사 내지 가족회사라고 하여 달리 볼 것은 아니어서 파산자가 계열회사를 위하여 이러한 보증을 한 경우에도 당해 파산절차는 계열회사와는 별개로 그 파산자의 전체 파산채권자의 만족을 도모하기 위하여 행하여지는 것이라 할 것이어서 주 채무자가 계열회사라거나 파산자가 주 채무자의 주식 대부분을 보유하고 있거나 주 채무자가 발행한 거액의 회사채를 파산자가 이미 지급보증하고 있다는 등의 사정만으로는 주 채무자의 경제적 이익이 곧바로 담보제공자인 파산자의 경제적 이익이라고 단정할 수 없고, 이러한 담보제공에 따라 파산자가 장차 취득하게 될 구상권이 담보제공행위의 대가로서의 경제적 이익에 해당한다고 볼 수 없는바( 대법원 1999. 3. 26. 선고 97다20755 판결 , 1999. 12. 10. 선고 99다46041 판결 , 2002. 2. 26. 선고 2001다67331 판결 , 2003. 9. 26. 선고 2003다29128 판결 , 2004. 7. 22. 선고 2003다53640 판결 등 참조), 이 사건에서 갑 제5, 12호증의 각 기재에 의하면 동서증권이 이 사건 예금반환채권을 담보로 제공하면서 이에 대한 반대급부로서 동서팩토링 등으로부터 보증료, 수수료 등의 대가를 지급받은 바 없었던 사실이 인정되므로 동서증권의 담보제공행위 및 연대보증약정은 무상으로 행한 행위라 볼 것이다. 비록 피고의 주장과 같이 그 당시 담보제공자인 동서증권과 피담보채무의 주 채무자인 동서팩토링이 함께 극동그룹의 계열 회사이었고, 동서증권이 동서팩토링의 주식 대부분인 약 99%를 보유하고 있으며, 동서팩토링이 발행한 약 549억 원에 이르는 거액의 회사채를 이미 지급보증하고 있었고 동서증권이 자신의 예금을 담보로 한국종합금융 주식회사를 통하여 지원한 돈이 150억 원에 이르며, 동서팩토링의 여신액 2000억 원 중 극동그룹 계열사에 대한 자금지원액이 1500억 원 가량에 이르고, 동서증권의 다른 계열사에 대한 자금지원이 527억 원에 이르러서, 동서팩토링이 부도를 내게 되면 동서증권도 부도를 낼 가능성이 있었고 설혹 부도를 내지 않더라도 신용도가 저하될 가능성이 있었던 상태였다고 하더라도, 이러한 계열회사 사이의 자금지원 관계나 부도의 가능성, 그로 인한 경제적이고 간접적인 불이익의 가능성만으로 동서증권이 이 사건 보증의 대가로 직접적이고 현실적인 경제적 이익을 얻었다고 볼 수는 없다 할 것이며, 또한 동서증권이 이 사건 예금을 예치함에 있어서 경수종금으로부터 적용받은 이자율, 즉 형식적으로 경수종금 발행의 약속어음에 관한 어음할인율이 15%~16%에 이르기는 하지만, 갑 6호증, 을 6호증의 각 기재에 의하면 동서증권이 이 사건 예금반환채권을 담보로 제공할 무렵 시중의 기업어음 90일 매입 할인율이 약 16% 가량 되었던 사실, 경수종금이 1997년 11월경 삼성전자 주식회사, 고려종합운수 주식회사, 주식회사 대우, 아시아나항공 주식회사, 에스케이텔레콤 주식회사 등 우량기업 또는 지속적 거래기업에 대하여는 예금기간 1일 내지 8일 정도의 초단기 예금의 경우에도 15% ~ 15.8%의 이자율로 발행어음거래를 하였던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 점에 비추어 보면 경수종금이 동서증권에 대하여 이 사건 예금과 같이 예금기간 8일, 30일 및 90일인 예금에 대하여 15%, 15.2% 및 16%의 각 이자율을 적용한 것을 두고 특별히 높은 이자율을 보장하여 준 것이라고까지 볼 수 없으므로 동서증권이 이러한 이자율에 따른 이자를 지급받은 것을 들어 동서증권의 담보제공행위 및 연대보증약정의 무상성을 부인할 수는 없는 것이다.

이에 대하여 피고 등은, 동서증권이 1997. 10. 8. 발행한 액면 100억 원, 지급기일 1997. 11. 11.인 기업어음을 경수종금이 할인하여 주면서 적용한 이자율이 연 15%이었고, 동서증권이 1997. 10. 21. 발행한 액면 100억 원, 지급기일 1997. 12. 23.인 기업어음을 경수종금이 할인하여 주면서 적용한 이자율이 연 13.82%이었는바, 경수종금이 동일 기간 중에 동일한 거래상대방인 동서증권에 대하여 적용한 여신이자율이 이와 같이 동서증권으로부터의 수신이자율인 위의 15%~16%보다 낮다는 비상식적인 현상을 보더라도 동서증권이 이 사건 예금에 관하여 적용받은 높은 이자율을 근거로 무상성을 부인하여야 한다고 주장하고 있으나, 위에서 든 증거들에 의하면 경수종금이 이 사건 예금에 적용한 이자율은 동서증권이 이 사건 예금을 하기 위하여 시장으로부터 조달한 단기차입금의 이자율을 기준으로 하여 경수종금의 동서팩토링에 대한 어음할인대출의 이자율과 철저하게 연동하여 정하여진 사실이 인정되므로, 동서증권이 동서팩토링에 대한 우회적인 자금지원을 위하여 이루어진 이 사건 예금과는 관련 없는 다른 이유와 동기에서 자금을 차용하기 위하여 이 사건 예금과 동일한 기간 중에 경수종금으로부터 기업어음을 할인받을 때 적용받은 할인율이 이 사건 예금에 관한 이자율보다 낮았다는 사유만으로 동서증권이 높은 이자율에 따른 특별한 이득을 얻었던 것이라고 볼 수는 없다.

(3) 유해성 여부

부인권을 인정하는 목적이 파산선고 전에 파산재단에서 일탈한 재산을 원상회복시켜 파산재단의 충실을 도모함으로써 파산채권자의 이익을 보호하고자 하는데 있으므로, 부인의 대상은 파산재단을 구성하는 재산을 감손시켜 그만큼 장래 파산채권자가 얻을 재산적 만족을 저하하게 하는 유해한 행위이어야 할 것이고, 이러한 유해행위에는 특정 파산채권자에게만 변제하거나 담보를 제공함으로써 다른 파산채권자와의 공평을 해하는 편파행위 뿐만 아니라 책임재산 자체를 감손시켜 전체 파산채권자의 이익을 해하는 사해행위도 포함되는 것인데, 특히 파산법 제64조 5호 의 무상행위는 사해행위의 일종으로서 행위의 대가를 수반하지 아니하는 것이어서 파산자의 수익력과 채권자 일반의 이익을 해할 위험이 특히 현저하기 때문에 파산자와 수익자의 주관적 사정을 고려하지 아니하고 오로지 행위의 내용과 시기에 착안하여 특수한 부인유형으로서 규정되어 있으며( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003다53640 판결 등 참조), 한편 파산자의 행위가 파산채권자들의 이익과 파산재단의 충실을 해하는 것인지 여부는 부인의 대상이 되는 행위가 성립된 시점을 기준으로 할 것인바, 이 사건에서 동서증권이 동서팩토링이 경수종금으로부터 어음할인대출을 받을 수 있도록 아무런 경제적인 대가를 받지 아니하고 이 사건 예금을 경수종금에 예치하면서 이를 담보로 제공한 행위는 파산자인 동서증권의 수익력과 그 파산채권자 일반의 이익을 해할 위험이 현저한 것이어서 특별한 사정이 없는 한 파산재단에 유해한 행위에 해당된다 할 것이다.

이에 대하여 피고 등은, 동서증권의 담보제공행위 및 연대보증약정은 비록 동서증권 자신에게는 무상행위일지라도 수익자인 경수종금은 그 대가로 동서팩토링에게 대출을 실행한 바 있어 유상행위가 되어 이른바 편면적 무상행위에 해당되므로 유해성을 더욱 엄격하게 판단하여야 할 것인바, 동서증권이 거래정지처분을 받은 직후에 실시된 자산실사결과에 의하면 동서증권의 자산은 9,572억 원, 부채는 7,957억 원으로서 순자산액이 1,615억에 이르렀으므로 이 사건 예금반환채권을 경수종금에 담보로 제공할 당시에도 일반채권자들에 대한 변제 자력이 충분하였을 것으로 추정될 뿐만 아니라, 원고가 파산관재인으로서 파산법원에 제출한 2004년 2분기 정기보고서에 따르면 동서증권에 대한 파산채권자들에 대하여 이미 상당한 비율의 배당금을 지급하였으며 현재 보유하고 있는 현금, 예상회수 채권액, 아직 매각되지 않은 부동산, 소송결과에 따른 회수예상액 등을 합산하면 상당한 금액에 이르는 자산을 보유 중이라 할 것이어서, 동서증권의 담보제공행위 및 연대보증약정으로 인하여 파산채권자들에 대한 변제 자력이 충분치 않게 되어 배당률이 감소되었다고는 볼 수 없으므로, 파산채권자들에게 유해한 행위라고 할 수 없다고 주장한다. 그러나 동서증권의 거래정지처분 직후에 시행된 자산실사결과는 회사채 지급보증 등의 우발채무가 반영되지 아니한 것이며, 갑 8호증의 기재에 의하면 동서증권의 위 거래정지처분일로부터 약 1년 이후인 1998. 11. 25.을 기준으로 하여 작성된 동서증권에 대한 파산 대차대조표에는 동서증권의 회사채 지급보증으로 인한 우발채무액이 약 2,350억 원에 이르는 점이 기재되어 있는 사실이 인정되고 이러한 우발채무는 모두 동서증권의 거래정지처분 이전에 이미 발생하여 있었거나 그 발생의 기초가 성립되어 있었던 것이라 할 것이어서, 동서증권의 담보제공행위 당시 파산채권자들에 대한 변제 자력이 충분하였다고 보기 어렵고, 또한 파산법원에 제출된 정기보고서는 파산선고일로부터 5년 이상이 지난 이후에 작성된 것으로서 동서증권의 담보제공행위 당시의 자산 및 부채의 규모를 제대로 반영하는 자료라고 볼 수 없으므로 그 내용을 근거로 하여 유해성을 부정하기는 어렵다 할 것이어서, 피고 등의 위 주장은 이유 없다.

(4) 상당성 여부

피고 등은, 동서증권의 담보제공행위 당시 동서증권은 극히 건실한 재무구조를 유지하고 있던 회사이었는데, 극동그룹 차원에서 동서팩토링에 대한 지원이 결정되자, 단기차입금 시장에서 자금을 차입하여 이를 경수종금에 발행어음예금을 하면서 이를 담보로 제공하여 동서팩토링으로 하여금 경수종금으로부터 자금을 대출받을 수 있도록 하되, 동서증권이 손해를 보지 않도록 단기차입금 금리보다 높은 이자율을 경수종금으로부터 보장받도록 한 것이므로, 이 사건 예금 및 동서팩토링에 대한 대출의 실체는 경수종금을 중개자로 한 동서증권의 동서팩토링에 대한 우회대출로서, 경수종금은 동서증권과 동서팩토링 사이의 브릿지 론 방식의 대출거래에 있어서 단지 중개자의 지위에 있을 뿐이었던 점, 경수종금이 이 사건 거래로 인하여 얻은 것은 단지 0.5%에 해당하는 중개수수료밖에 없으나, 동서증권은 경수종금으로부터 연 16%의 고율의 이자를 얻었던 점, 이 사건 거래는 동서팩토링에 대한 자금공여를 통하여 결과적으로 동서증권 자신의 도산을 막기 위함에 목적이 있었던 점, 경수종금은 동서증권이나 동서팩토링과 담보제공행위를 포함한 재산감소행위를 통모한 사실이나 그에 관한 부당한 영향력을 행사한 적이 없는 점, 당시 경제상황에서 동서증권으로서는 동서팩토링 등의 극동그룹의 계열사가 부도를 내는 경우 자신이 큰 신용위기를 맞을 수 있었으므로 계열사에 대한 자금지원으로 인한 위험성보다 계열사의 부도로 인한 위험성이 더 높다는 판단에서 동서팩토링에 자금지원을 하게 된 점, 특히 동서팩토링이 부도를 내는 경우 동서증권과 다른 극동그룹 계열사가 직접적으로 2,576억원의 손해를 입고 동서증권이 자회사에 대하여 출자한 869억원을 잃게 되는 등 자산이 부실하게 될 가능성이 있었기 때문에 동서증권의 대외신용도 하락을 막기 위한 불가피한 조치이었다는 점 등을 고려한다면, 동서증권의 담보제공행위는 상당성이 인정되어 원고가 이에 대하여 부인권을 행사할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 파산법상 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도 행위 당시의 개별적·구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자평등, 채무자의 보호와 파산이해관계의 조정이라는 파산법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 파산법 제64조 소정의 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 할 것이고, 이러한 행위의 상당성 여부는 행위 당시의 파산자의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적·의도와 동기 등 파산자의 주관적 상태를 고려하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다고 할 것이고, 그와 같은 부당성의 요건을 흠결하였다는 사정에 대한 주장·입증책임은 상대방인 수익자에게 있다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다78898 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 건실한 재무구조를 유지하던 동서증권이 형사사건에서 유죄판결을 받기까지 한 극동그룹 총수 소외인의 지시로, 계열회사인 동서팩토링이 자금융통의 활로를 찾을 수 있도록 브릿지 론 방식으로 자금을 우회지원하기 위하여 이 사건 예금을 예치하고 담보제공행위를 하였다거나, 그러한 자금지원이 극동그룹 계열사들의 부도를 막기 위하여 불가피한 조치이었다는 등의 사정만으로는, 동서증권이 약 150억 원에 이르는 예금 채권을 아무런 직접적인 경제적 대가를 받지 아니한 채, 증권회사로서 반드시 준수하여야 할 당시 증권감독위원회 제정의 재무건전성원칙을 어기면서까지 동서팩토링의 자금 대출을 위한 담보로 제공한 행위가 ‘사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우’에 해당된다고는 볼 수 없을 것이다. 그 밖에 피고 등이 주장하는 바와 같이 동서증권이 브릿지 론 방식으로 동서팩토링이 자금조달을 할 수 있도록 조력하였던 경수종금은 단지 중개자로서의 역할만을 수행하였다거나, 동서증권에 비하여 매우 적은 이익만을 얻었다든지, 동서증권의 담보제공행위에 관하여 경수종금이 부당한 영향을 행사한 바 없다는 점 등은 어디까지나 부인권 행사의 상대방을 둘러싼 사정에 관한 것이어서 부인권 행사의 상당성을 판단함에 있어서는 고려할 요소가 되지 아니한다. 그러므로 피고 등의 상당성에 관한 주장은 이유 없으며, 동서증권의 담보제공행위 및 연대보증약정이 상당성 있는 행위라고 볼 수 없다.

(5) 부인권 행사의 부적법성 여부

피고 등은, 파산법상 부인권은 그 본질상 형성권에 해당하므로 원고가 위 담보제공행위 및 연대보증약정에 대한 부인권을 행사하려면 이 사건 소를 형성의 소로서 제기하여야 함에도 단순히 이행의 소만을 제기하는 방법에 의하여 부인권을 행사하고 있기 때문에 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 파산법상 인정되는 부인권은 파산자의 행위에 의하여 일탈한 재산을 반환받아 파산재단으로 원상회복시키는 데 그 목적이 있는바, 원칙적으로 파산자의 행위를 부인함을 선언하는 형성의 소만으로는 일탈재산을 파산재단으로 원상회복시킬 수 없을 뿐 아니라(다만 예외적으로는, 파산자가 제3자에게 부동산에 관한 근저당권을 설정하여 주기로 하는 계약을 체결하고 아직 근저당권설정등기를 경료하여 주지 아니한 경우와 같이 파산자의 행위를 부인함을 선언하는 형성의 소만으로 원상회복이 가능한 경우도 있다), 파산법 제68조 제1항 에서 부인권을 소의 방법뿐만 아니라 소송상 항변으로도 행사할 수 있도록 규정하고 있는데 부인권을 반소가 아닌 단순한 항변에 의하여 행사하는 경우에는 형성의 소가 성립되지 아니할 수도 있는 것이어서, 특별한 경우가 아닌 한, 부인권은 소송에서 공격방어방법으로서 행사되고 판단됨으로 족한 것이고 반드시 형성의 소를 제기하는 방법에 의하여만 부인권을 행사할 수 있는 것은 아니라고 볼 것이다. 그러므로 이 사건에서 원고가 청구원인으로 위 담보제공행위 및 연대보증약정에 대한 부인권을 행사한다는 주장을 하면서, 청구취지로서 그와 같은 부인권 행사로 인하여 발생하는 법률효과에 기한 청구를 하고 있는 이상, 원고의 부인권 행사는 적법한 것이다. 피고 등의 위 주장은 이유 없다.

(6) 소결론

그러므로, 파산자 동서증권의 파산관재인인 원고가 동서증권의 담보제공행위 및 연대보증약정에 대하여 한 부인권의 행사는 그 요건을 갖춘 적법한 것이라 할 것이고, 따라서 동서증권의 이 사건 예금반환채권에 대한 담보제공행위 및 동서팩토링의 경수종금에 대한 위 어음할인대출금 채무에 관한 연대보증약정은 모두 그 효력을 상실하여 무효로 되었다.

다. 부인권 행사의 효과

(1) 담보제공행위의 구체적 성격

위에서 판단한 바와 같이 동서증권이 경수종금에 1997. 10. 9. 50억 원을, 1997. 10. 17. 9,846,668,482원을, 1997. 11. 17.에 14,536,118,596원을 각 지급하여 자신 명의의 이 사건 계좌에 예치한 행위들은 하나의 계좌에 연속적으로 예금하였던 것으로서 그 동일성이 1997. 10. 9. 이래 계속하여 유지되어 오고 있다고 볼 것인바, 을 제22호증의 기재에 의하여 인정되는 바와 같이 동서증권이 질권을 설정할 당시 경수종금에 담보제공증서[을 22호증]를 작성하여 교부하였는데 그 문안에는 동서증권이 경수종금에게 유가증권에 대한 근질권을 설정하는 내용으로 기재되어 있으나 정작 근질권설정의 대상이 되는 ‘담보증권의 표시’란이 공란으로 되어 있는 점(을 33호증의 담보제공증서에는 ‘담보증권의 표시’란에 액면 150억 원 어음에 관한 내용이 기재되어 있으나 이를 을 22호증과 비교하여 볼 때 당사자란 고무인 및 날인의 위치, 간인의 위치가 완전히 같은 것으로 보이므로 피고가 을 22호증을 이 사건 소송에 제출한 이후에 임의로 ‘담보증권의 표시’란에 위와 같이 어음에 관한 내용을 추가 기재하여 넣은 것으로 볼 수밖에 없는데, 을 22호증 작성 당시 동서증권이 경수종금에게 독자적으로 ‘담보증권의 표시’란을 기입할 수 있는 보충권을 부여하였다는 점에 관한 주장·입증이 없는 이상 이러한 추가기입은 효력이 없는 것이다)에 비추어 보면, 동서증권이 경수종금의 동서팩토링에 대한 어음할인대출금 채권의 변제를 담보하기 위하여 1997. 10. 9. 및 1997. 10. 17. 두 차례에 걸쳐 위 각 돈을 예금하면서 그 각 예금에 관한 반환채권에 대하여 경수종금에게 담보를 제공한 것은, 경수종금에게 이 사건 예금반환채권에 관하여 질권을 설정하여 준 것으로 봄이 상당하다(이 사건 예금반환채권과 같은 지명채권을 목적으로 하여 질권을 설정함에 있어서는 설정자가 지명채권 양도의 방식에 의하여 제3채무자에게 질권 설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 승낙하지 않으면 이로서 제3자에게 대항하지 못한다 할 것이나, 이 사건과 같이 질권자와 제3채무자가 동일한 경우에는 통지나 승낙 등의 대항요건이 별도의 조치 없이도 당연히 충족된다 할 것이다).

따라서 동서증권의 위와 같은 각 질권설정행위로 인하여 경수종금은 동서증권 명의의 이 사건 계좌에 예치되어 있던 또는 그 이후에 예금의 동일성을 유지하면서 이 사건 계좌에 예치될 모든 돈에 관한 반환채권에 대하여 적법하게 질권을 취득하였다고 볼 것이다(이하 동서증권의 위의 각 질권설정행위를 아울러서 이 사건 질권설정행위라고만 한다).

(2) 경수종금의 예·대 상계조치의 법적 성격

위에서 본 바와 같이 동서증권의 담보제공행위를 질권설정행위로 보아야 할 것이고, 경수종금이 1997. 12. 13. 동서증권에게 하였던 예·대 상계조치에 관한 통지에서 ‘동서팩토링에 대한 어음금 채권’을 자동채권으로 표기하고 있으므로, 경수종금이 1997. 12. 12. 실행한 이른바 예·대 상계조치는 이 사건 예금반환채권에 대한 질권자인 경수종금이 피담보채권인 경수종금의 동서팩토링에 대한 할인어음대출금 채권을 변제받기 위하여 이 사건 예금반환채권에 대하여 질권을 행사한 것이라고 보아야 할 것이다.

나아가 이러한 질권실행행위의 방식에 대하여 살펴보건대, 권리질권자는 민사집행법에 의한 집행방법으로 질권을 실행할 수 있을 뿐 아니라 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있으나 질권의 목적물이 금전인 때에는 자기채권의 한도에서만 청구할 수 있으며, 이와 같이 금전채권을 직접 청구하는 경우에는 질권자가 자신의 채무변제에 바로 충당할 수 있는데 이러한 직접 청구에 따른 변제충당은 제3채무자의 처지에서 볼 때에는 질권설정자에 대한 채무이행의 성격을 가진다 할 것인바, 이 사건에서 권리질권자인 경수종금은 질권설정자인 동서증권의 개입 없이 질권의 목적이 된 이 사건 예금반환채권을 직접 행사하여 동서팩토링에 대한 어음할인대출금 채권액의 범위 내에서 그 채무자인 경수종금 자신에 대하여 예금채권의 지급을 구한 것으로 볼 것이고, 경수종금 자신이 그 직접청구에 응하여 이 사건 예금 중 동서팩토링에 대한 어음할인대출금 채권액과 같은 금액 상당의 예금을 인출하여 바로 피담보채권, 즉 경수종금 자신의 동서팩토링에 대한 어음할인대출금 채권의 변제에 충당하는 방법으로 질권을 실행하였다고 볼 것이며, 한편 권리질권자가 질권의 목적이 된 채권에 관하여 직접청구를 하기 위해서는 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는바, 이 사건에서 동서팩토링이 거래정지처분을 받음으로 인하여 경수종금의 동서팩토링에 대한 어음할인대출금 채권은 기한의 이익 상실로 변제기가 도래하였다고 볼 것이다. 따라서 경수종금의 질권실행행위는 직접청구 및 변제충당의 방식으로 이루어진 적법한 것이라 할 것이다.

(3) 소결론

그러므로 원고의 부인권 행사로 인하여 이 사건 질권설정행위 및 연대보증약정은 각 그 효력을 상실하여 무효로 되었다고 할 것이며, 이 사건 질권설정행위가 효력을 상실한 이상 그에 기하여 발생한 이 사건 예금반환채권에 대한 질권도 소급적으로 존재하지 아니하게 되었다고 볼 것이며, 경수종금의 이 사건 예금반환채권에 대한 위와 같은 질권실행행위 역시 그 효력을 상실하게 되었다 할 것이다. 그런데 부인권의 행사는 파산재단을 원상으로 회복시키는 효과가 있으므로( 파산법 제69조 제1항 ), 부인권 행사의 대상인 동서증권의 이 사건 질권설정행위에 기초한 경수종금의 위와 같은 질권실행행위로서 소멸하였던 이 사건 예금반환채권은 원고의 부인권 행사로 인하여 다시 원상으로 회복되어 소멸 이전과 동일한 내용으로 존재하게 되었다.

따라서 이 사건 예금반환채권의 채권자인 동서증권이 파산함으로써 그 파산재단에 대한 관리처분권을 가지게 된 파산관재인인 원고가 이 사건 소로서 이 사건 예금의 반환을 구하고 있는 이상, 경수종금의 권리·의무를 승계한 피고는 원고에게 이 사건 예금액 상당의 돈을 지급할 의무가 있다.

라. 피고 등의 나머지 주장에 대한 판단

(1) 예금계약 실효 주장

피고 등은, 이 사건 예금계약은 동서팩토링의 경수종금에 대한 어음할인대출금 채무에 관한 담보를 제공하기 위하여 이루어진 것이어서 그 예금계약과 이 사건 질권설정행위는 일체를 이루는 것이므로, 원고의 부인권 행사에 따라 이 사건 질권설정행위가 부인되어 실효되는 이상, 이 사건 예금에 관한 예금계약도 실효되므로 원고가 이 사건 예금반환채권을 행사할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 당사자들 사이에서 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지의 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2000다54659 판결 등 참조), 피고 등이 주장하는 것처럼 동서증권이 이 사건 예금계약을 체결하고 경수종금에 예금을 하게 되었던 주된 목적은 같은 그룹의 계열사 관계에 있던 동서팩토링으로 하여금 경수종금으로부터 금원을 대출받아 자금난을 덜 수 있도록 하기 위한 것이었다 할 것이나, 그렇다고 하여 계약 당시 예상하지 못한 사유로 이 사건 질권설정계약이 목적을 달성하지 못하는 경우에 이 사건 예금계약까지도 효력을 상실하는 것으로 하려는 것이 당사자들의 의사이었다고 볼 수는 없으므로, 피고 등이 주장하는 사정만으로 이 사건 예금계약과 이 사건 질권설정행위가 사회·경제적으로 불가분의 관계에 있어서 법률적으로도 운명을 같이하는 것으로 볼 수는 없다 할 것이어서, 피고 등의 위 주장은 이유 없다.

(2) 부인권의 본질에 반한다는 주장

피고 등은, 이 사건 예금 및 동서팩토링에 대한 대출 과정을 전반적으로 살펴 그 실질을 들여다보면, 동서증권이 같은 그룹 계열 회사인 동서팩토링에게 자금을 지원함에 있어서 증권거래법상 규정의 제한을 피하기 위하여 피고의 중개를 통하여 브릿지 론의 형태로 우회적 자금지원을 한 것이므로, 원고가 이 사건 질권설정행위에 대한 부인권을 행사함으로써 동서증권의 동서팩토링에 대한 우회적 자금지원 과정에서 중개행위를 한 것에 불과한 경수종금에게 모든 손실을 전가시키는 것은 부인권 제도의 본질에 반하는 것이므로, 원고의 부인권 행사는 부당하다고 주장한다.

그러나 파산법상 부인권은 파산채권자 보호를 위하여 파산자의 행위를 부인함으로써 파산재단의 충실을 기함에 있으므로, 유해성 등 부인권 행사의 요건이 충족되는 한, 본래의 목적을 달성할 수 있는 범위 내에서 파산관재인이 부인권을 행사하는 한 이러한 부인권 행사는 부인권 제도의 본질에 반할 수 없는 것이고, 부인권 행사로 인하여 부인되는 행위의 상대방 또는 제3자가 예측하지 못하던 손해를 입게 된다 하더라도, 부인되는 행위의 상당성이 인정되어 부인권 행사를 부정할 수 있는 경우가 아닌 한, 그러한 손해는 파산재단의 충실이라는 목적을 달성하기 위하여 파산법상 부인권 제도가 인정되고 있는 이상 불가피한 것이라 할 수 있는 것이어서, 이 사건에서 동서증권의 동서팩토링의 자금지원 과정에서 중개적 역할을 수행하였던 경수종금에게 결과적으로 많은 손실이 전가된다 하더라도 그러한 사유만으로 원고의 이 사건 부인권 행사를 부인권 제도의 본질에 반한다는 이유로 부정할 수는 없을 뿐 아니라, 원고가 이 사건 질권설정행위를 부인함으로써 경수종금의 질권실행행위가 소급적으로 효력을 잃게 되어 파산법상 원상회복 규정에 따라 소멸하였던 이 사건 예금반환채권이 다시 그 존재를 되찾게 된다면, 경수종금이 동서팩토링에 대한 어음할인대출금 채권의 채권자 지위에서 이 사건 질권실행행위로 인하여 지급받았던 급부를 동서증권에 대한 이 사건 예금반환채권의 채무자 지위에 있던 경수종금 자신에게 다시 반환하는 셈이 되므로, 파산법 제71조 의 규정에 따라 경수종금의 권리·의무를 승계한 피고로서는 동서팩토링에 대한 어음할인대출금 채권을 원상으로 회복시켜 행사할 수 있게 되어 파산자 동서팩토링 주식회사에 대한 파산채권자로서 배당에 참가하여 그 중 일부를 회수할 수 있게 될 것이므로, 원고가 부인권을 행사함으로써 발생하는 손실이 전부 피고에게 전가되는 것도 아니어서, 어느 모로 보나 피고 등의 주장은 이유 없다.

(3) 상계합의 주장

피고 등은, 경수종금의 1997. 12. 12.자 예·대 상계처리 이후에 다시 경수종금과 동서증권 사이의 상계 합의가 이루어져 원고의 예금채권이 확정적으로 소멸하였으니, 원고가 주장하는 대로 이 사건 질권설정행위가 부인된다 하더라도 경수종금과 동서증권 사이의 상계 합의의 효력까지는 부인되지 아니할 것이어서, 피고로서는 이 사건 예금에 대한 반환청구에 응할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 위에서 본 바와 같이 경수종금이 1997. 12. 13. 동서증권에게 1997. 12. 12.자 예·대 상계처리 사실을 통지하고, 동서증권이 1997. 12. 19. 경수종금에게 소멸한 채권을 제외한 나머지 111,092,791원을 인출하여 지급하여 달라는 내용의 요청을 한 사실이 인정되나, 이러한 양 당사자들의 통지 및 요청의 법적인 성격을 살펴보면, 경수종금은 1997. 12. 12. 민법에서 정한 방법에 따라 이 사건 예금반환채권에 대한 질권을 실행한 뒤, 그 다음날 이와 같이 질권을 실행한 사실을 질권설정자에게 통지하여 준 것에 지나지 아니하고, 동서증권의 1997. 12. 19.자 인출 요청은 그 내용상 이 사건 예금반환채권의 채권자인 동서증권이 그 채무자인 경수종금에 대하여 한 잔여 예금에 대한 인출 요구라고 볼 수 있을 뿐, 이를 두고 질권설정자의 지위에서 질권자인 경수종금에 대하여 한 질권실행행위에 대한 추인이나 상계행위에 대한 추인 또는 승낙으로 볼 수는 없는 것이어서, 동서증권과 경수종금 사이에 피고 등이 주장하는 것과 같은 상계합의가 성립되었다고 볼 여지가 없으므로, 피고 등의 주장은 이유 없다.

(4) 부인의 이익이 없다는 주장

피고 등은, ① 질권의 목적인 이 사건 예금반환채권은 경수종금이 질권을 실행함으로써 이미 소멸하였고 원고가 이 사건 질권설정행위를 부인한다 하더라도 이 사건 예금반환채권이 부활하는 것은 아니므로, 원고가 원상회복의 효과를 얻으려면 파산법 제67조 에 따라 이와 별도로 담보권행사행위까지 부인하여야 할 것이나 원고가 질권실행행위는 부인하고 있지 아니하므로, 결국 이 사건 질권설정행위에 대한 부인권 행사만으로는 원고가 원하는 목적을 달성할 수 없으므로 부인의 이익이 없으며, ② 원고가 1997. 10. 9.자 및 1997. 10. 17.자 각 질권설정행위의 부인을 주장하고 있지만, 위 각 질권설정행위는 동서증권이 1997. 11. 17. 그 피담보채무를 변제하여 소멸케 함으로써 모두 효력을 잃은 것이어서, 이미 실효한 각 담보제공행위를 부인하는 것은 주장의 이익이 없다고 주장한다.

그러나 ① 이 사건 질권설정행위가 부인되어 그 효력을 상실하게 된 이상, 그에 기하여 발생한 이 사건 예금반환채권에 대한 질권도 소급적으로 존재하지 아니하게 되었으며, 질권이 소급적으로 존재하지 아니하게 된 이상 경수종금의 이 사건 예금반환채권에 대한 질권실행행위 역시 그 기초를 상실함으로서 효력을 상실하게 되어 이로 인한 원상회복의 효과로서 이 사건 예금반환채권이 다시 존재하게 되었다고 봄이 타당하며, 피고 등이 주장하는 대로 원고가 별도로 질권실행행위를 부인하여야만 원상회복의 효과를 얻을 수 있는 것은 아니라 할 것이어서, 원고의 이 사건 질권설정행위에 대한 부인권 행사에 실행의 이익이 없다고는 할 수 없고, ② 또한 이 사건 예금은 위에서 판단한 바와 같이 1997. 11. 17.을 전후하여 계속하여 그 동일성을 유지한다고 봄이 타당하므로, 동서증권이 1997. 11. 17. 위 어음보관계좌에 예치된 예금을 모두 인출하고, 새로운 예금계약에 기하여 같은 날 다시 예금을 예치하였다는 판단을 전제로 하여 1997. 10. 9.자 및 1997. 10. 17.자 각 질권설정행위가 1997. 11. 17.에 모두 실효한 것이라고 볼 수는 없는 것이어서, 피고 등의 주장은 이유 없다.

(5) 파산법 제76조 의 부인권 제한 주장

피고 등은, 파산법 76조 가 “파산선고가 있은 날로부터 1년 전에 한 행위는 지급정지의 사실을 안 것으로 이유로 하여 이를 부인할 수 없다”고 규정하고 있는바, 이 사건의 담보제공행위가 동서증권의 파산선고일로부터 1년 이전에 이루어진 행위이므로, 원고의 부인권 행사는 위 규정에 의하여 제한된다고 주장한다.

그러나 파산법 76조 의 규정은 파산관재인이 파산법 64조 제2 내지 4호 의 부인권을 행사하는 경우, 즉 부인권 행사의 주관적 요건으로서 “수익자가 지급정지 또는 파산신청이 있었던 사실을 알았을 것”이 요구되는 부인권을 행사하는 경우에만 적용되는 제한이라 할 것이므로, 이 사건과 같이 원고가 파산법 64조 5호 에 따라 무상행위에 대한 부인권을 행사하는 경우에는 적용이 없다. 따라서 피고 등의 위 주장은 이유 없다.

(6) 소멸시효 주장

피고 등은, 원고가 행사하는 부인권이 소멸시효 도과로 소멸하였다고 주장한다. 즉, 원고가 소로서 부인권을 행사하여야 하는 경우라면, 부인권은 파산선고가 있은 날로부터 2년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하며, 재판상의 청구는 취하의 경우에 시효중단의 효력이 없으므로, 원고가 제1심 변론기일에서 소장 기재 청구취지 제1항을 취하한 이상 부인권의 소멸시효 기간이 지났다 할 것이고, 원고가 항변으로 부인권을 행사하는 경우에는, 항변은 구두변론기일에 주장된 때 또는 항변을 기재한 준비서면이 상대방에서 송달된 때에 재판상의 의사표시가 된 때에 부인의 효과가 생기는바, 부인의 항변을 기재하고 있는 원고의 소장이 피고에게 2000. 12. 23. 송달되었는데 이는 파산선고일로부터 2년이 지난 이후이므로 소멸시효가 완성되었다는 주장을 하고 있다.

살피건대, 파산법상 부인권은 소 또는 항변에 의하여 이를 행사할 수 있고, 시효의 중단에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때에 그 효력이 생기는바, 이 때 ‘부인권을 소에 의하여 행사한다’는 것은, 부인의 대상이 되는 행위 자체를 부인하는 취지로 형성의 소를 제기하는 것을 의미하는 것이 아니라, 부인의 대상이 되는 행위가 그 효력을 소급적으로 상실하게 됨으로써 발생하는 법률적인 효과에 따라 원상회복의무의 이행을 구하거나, 법률관계의 존재 또는 부존재 확인을 소로서 구하거나, 또는 당해 사건의 소 제기 이전의 경과에 비추어 볼 때 파산관재인이 대상이 되는 행위를 부인하여 효력을 상실케 함을 전제로 하지 아니하고는 피고에 대하여 청구할 수 없는 것을 소로서 구하는 경우, 즉 소송상의 청구가 부인권 행사를 필수적인 전제로 함이 명백한 경우를 일컫는 것이라 할 것이다. 따라서 이 사건과 같이 원고가 소장에 기재한 청구원인에서 동서증권의 질권설정행위 및 연대보증행위에 대한 부인권을 행사하면서 그로 인하여 원상회복되는 이 사건 예금에 관하여 반환청구를 하는 소를 제기하고 있고, 이 사건 소 제기 이전의 경과에 비추어 볼 때 이 사건 예금반환청구의 소는 동서증권의 질권설정행위 및 연대보증행위에 대하여 부인권을 행사하지 아니하면 성립할 수 없는 청구에 해당하는 것이어서, 원고가 이 사건 소를 제기한 때에 파산법상 부인권에 관한 소멸시효의 진행이 중단되었다고 봄이 타당하다. 그렇다면 원고가 이 사건 소를 제기한 2000. 11. 24.이 동서증권에 대한 파산선고일인 1998. 11. 25.로부터 소멸시효기간인 2년이 도과하기 이전임이 역수상 명백한 이상, 소멸시효 도과에 관한 피고 등의 위 주장은 이유 없다.

(7) 금반언 주장

피고 등은, 동서증권이 동서팩토링의 피고에 대한 채무를 대위변제하였음을 이유로 원고가 동서팩토링의 청산절차에서 채권신고를 하고 배당을 받음으로써 이 사건 질권설정행위의 유효성 및 그에 따른 경수종금의 질권실행행위의 유효성을 인정한 바 있음에도, 그 이후에 이 사건 소송에 이르러서는 이 사건 질권설정행위에 대한 부인권을 행사하고 있는바, 이는 선행행위에 모순되는 행위에 해당하는 것이어서 금반언 원칙상 인정될 수 없다고 주장한다.

그러나 선량한 관리자의 주의의무로서 파산재단을 관리하여야 하는 파산관재인인 원고로서는, 이 사건 질권설정행위에 대한 부인권이 이 사건 소송에서 인정될지 여부가 최종적으로는 판결을 통하여 확정될 수밖에 없는 상황에서 파산재단 충실이라는 임무를 수행하기 위하여 일단 동서팩토링에 대하여 대위변제자로서 채권을 신고하고 일부라도 배당을 받는 것이 그 임무를 성실하게 수행하는 유일한 방법이었다고 볼 것이어서, 그와 같이 이 사건 소송 이전에 동서팩토링의 청산 또는 파산절차에서 이 사건 질권실행행위가 유효함을 전제로 하여 동서팩토링의 경수종금에 대한 어음할인대출금 채무에 대한 대위변제자의 지위에서 법정대위에 따른 채권신고를 하고 배당을 받았다 하더라도 이 사건 질권설정행위 또는 질권실행행위의 유효성을 확정적으로 인정한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 피고 등의 위 주장은 이유 없다.

(8) 연대보증채권과의 상계항변

피고 등은, 원고의 이 사건 청구는 이 사건 질권설정행위를 부인하는 것만으로 목적을 달성할 수 있는 것이어서 원고가 소장 기재 청구취지 1항을 철회함으로써 동서팩토링의 경수종금에 대한 어음할인대출금 채무에 관한 동서증권의 1997. 10. 9.자 및 1997. 10. 17.자 각 연대보증약정에 대한 부인권 행사는 철회한 것으로 보아야 하고, 따라서 동서증권의 연대보증약정은 유효하게 남아 있으므로 피고는 동서증권에 대한 연대보증금 지급채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 예금반환채권과 상계한다고 항변한다.

그러나 원고는 이 사건 소장에서 이 사건 질권설정행위 뿐만 아니라 동서팩토링의 경수종금에 대한 어음할인대출금 채무에 관한 연대보증약정에 대하여 부인권을 행사한다는 주장을 한 이후로 당심 변론종결에 이르기까지 명시적으로 연대보증약정에 대한 부인권 행사를 철회한 바 없을 뿐 아니라, 위에서 본 바와 같이 이 사건 질권설정행위 및 연대보증약정을 부인한다는 취지의 소장 기재 청구취지 제1항을 철회한 것은 원고가 부인권 행사로 인하여 발생하는 효과에 관한 이행소송만으로도 그 목적을 달성할 수 있다는 판단에서 기인한 것일 뿐 거기에 연대보증약정에 대한 부인권 행사를 철회하려는 묵시적인 의사표시가 포함되었다고는 볼 수 없으므로, 동서증권의 위 각 연대보증약정에 대한 원고의 부인권 행사 주장은 유효하게 존속하고 있다고 보아야 할 것인바, 이 사건 질권설정행위와 같은 목적을 가지고 동시에 이루어진 위 각 연대보증약정은 위에서 판단한 바와 같은 이 사건 질권설정행위에 대한 부인권 행사의 요건을 공통적으로 충족한다고 볼 것이므로, 원고의 부인권 행사에 따라 동서증권의 위 각 연대보증약정은 소급적으로 효력을 상실하였다 할 것이다. 따라서 동서증권의 위 각 연대보증약정이 유효하게 존재함을 전제로 하고 있는 피고 등의 위 상계 주장은 이유 없다.

(9) 불법행위 채권과 상계항변

피고 등은, 동서증권은 이 사건 질권설정행위 당시 피고에게 담보를 제공하더라도 자신에게 파산의 원인이 있어서 파산절차가 개시될 수 있고, 담보제공행위도 부인될 수 있었음을 알 수 있었거나 알고 있었음에도 불구하고, 경수종금에게 동서팩토링에 대한 자금대출을 요청하면서 경수종금의 위험성을 회피하게 한다는 명목으로 위와 같은 담보제공행위를 하였는바, 동서증권은 고의 또는 과실에 의하여 경수종금을 기망하여 위험성이 극도로 높은 동서팩토링에 대한 대출행위를 하게 하였고, 이 사건에 이르러서는 이 사건 질권설정행위까지 부인함으로써, 결국 피고로 하여금 대출금을 회수하지 못하는 손해를 입혔으므로, 원고는 피고에게 동서팩토링에 대한 위 어음할인대출금 채권액 상당의 손해배상을 할 책임이 있고, 따라서 피고는 이 사건 원고 청구인용금액과 동액 상당의 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 청구원인상의 채권과 상계한다고 항변한다.

그러나 동서증권의 대표자 또는 담당 임직원이 이 사건 질권설정행위 당시에 동서증권이 파산하고 그 이후에 파산관재인이 이 사건 질권설정행위를 알았거나 알 수 있었음에도 경수종금을 속여 동서팩토링에게 위 어음할인대출을 실행하도록 하였다는 점을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 피고 등의 위 주장은 이유 없다.

(10) 배당금 공제 주장

피고 등은, 경수종금의 1997. 12. 12.자 예·대 상계처리 또는 경수종금과 동서증권 사이의 상계합의의 유효성을 인정한 동서증권이 대위변제자의 자격으로서 경수종금의 대출금 채권을 법정대위하여 파산자 동서팩토링에 대하여 파산채권으로 대위변제금 150억 원을 신고하여, 그 청산절차에서 1,645,801,681원, 파산절차에서 2,840,284,930원을 각 배당받았는바, 이 돈은 동서증권이 이 사건 부인권 행사의 대상이 되는 행위로 인하여 얻은 반대급부이므로 파산법 제70조 에 의하여 그 행위의 상대방인 피고에게 반환할 돈이거나, 또는 법률상 원인 없이 얻은 부당이득에 해당하는 것이어서 이를 피고에게 반환하여야 하는 것이므로, 피고의 공제 또는 상계 의사표시에 따라 위 금액을 이 사건 인용금액에서 공제하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 을 14호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 위와 같이 동서증권의 경수종금에 대한 예금이 경수종금의 동서팩토링에 대한 대출금 채권과 상계 처리되었음을 원인으로 하여 대위변제자로서 동서팩토링에 대하여 대출금의 상환을 청구하여, 원고가 동서팩토링으로부터 1998. 3. 25. 돈 2,658,000,000원을, 1998. 8. 5. 돈 3,109,000,000원을 각 지급받고, 그 청산절차에서 1999. 12. 24. 돈 3,258,000,000원을 배당받는 등 파산 전에 합계 금 9,025,000,000원을 지급받아, 이 돈을 동서증권이 동서팩토링에 대하여 가지고 있던 단기차입금 채권의 변제에 충당하였는데, 위 단기차입금 채권은 동서증권이 동서팩토링에 대하여 가지고 있던 채권 중 가장 이율이 높고 변제기가 앞서는 채권인 사실을 인정할 수 있는바, 파산관재인은 파산재단 전체의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의의무로서 직무를 행하는 자이므로, 파산관재인이 이 사건 소송에서 이 사건 질권설정행위 및 연대보증약정에 대한 부인권 행사가 인정될 수 있을지 여부가 명확하지 아니한 상태에서, 경수종금의 질권실행행위가 유효함을 전제로 한 대위변제금 채권을 비롯한 동서팩토링에 대하여 가지고 있던 채권 전부를 신고하여 그 지급을 구하고, 그로 인하여 동서팩토링으로부터 파산 이전의 청산절차에서 일정 비율의 금원을 지급받아 이를 변제의 이익이 가장 크다고 판단한 채권에 변제충당을 하였다면 그 것으로 선량한 관리자의 주의의무를 다 한 것으로 보아서 그 변제충당의 유효성을 인정함이 타당하고, 피고 등이 주장하는 것처럼 반드시 그와 같이 변제받은 돈을 동서증권이 동서팩토링에 대하여 가지고 있던 모든 채권에 비율별로 안분하여 변제충당하여야만 유효하다고 볼 수는 없을 것이다.

또한 동서팩토링이 파산한 이후에 원고가 파산채권으로서 이 사건 질권실행으로 인하여 경수종금의 동서팩토링에 대한 채권을 법정대위하게 되었다고 주장하면서 대위변제금 채권을 신고하여 그 파산절차에서 대위변제금 채권에 관한 배당금으로 2,840,284,930원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고가 이 사건에 이르러 이 사건 질권설정행위를 부인함에 따라 경수종금의 질권실행이 무효로 됨으로써 원고는 경수종금의 동서팩토링에 대한 어음할인대출금 채권에 관한 법정대위권을 상실하게 되었다 할 것이고, 따라서 원고는 위 대위변제금 채권에 관하여는 동서팩토링에 대한 파산채권자의 지위를 상실하게 되었으므로 동서팩토링의 파산재단으로부터 지급받은 위 배당금은 법률상 원인 없이 지급받은 것이어서 이를 동서팩토링의 파산재단에 반환하여야 할 것이며, 위 배당금을 부인권 행사의 대상이 되는 행위의 반대급부 또는 피고에게 반환하여야 할 부당이득이라고 볼 여지는 없다.

그러므로 피고 등의 위 주장은 이유 없다.

(11) 동시이행 항변

피고 등은, 파산법 제70조 에 의하여 반환할 반대급부가 존재하는 경우 부인권 행사의 상대방은 파산관재인의 반대급부 반환 이행시까지 자신의 의무를 이행하지 아니하고 동시이행 항변권을 행사할 수 있으므로, 피고는 원고가 이 사건 질권실행으로 인한 변제자대위의 효과로서 얻은 파산채권자신고 명의를 피고에게 변경하는 절차를 이행할 때까지 동시이행 항변권을 행사하여 이 사건 예금채권 반환의무를 이행하지 아니할 수 있다고 주장한다.

그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 원고가 이 사건 질권설정행위에 대하여 부인권을 행사함에 따라 그에 기한 경수종금의 질권실행이 무효로 됨으로써, 원고가 경수종금의 동서팩토링에 대한 어음할인대출금 채권에 관한 법정대위권을 상실하게 되어, 파산자 동서팩토링의 파산절차상 원고가 대위변제금 채권에 관한 한 파산채권자의 지위를 상실하게 되었으므로, 그에 관한 파산채권자신고의 효력도 존재하지 아니하는 채권을 신고한 것이 되어 소급적으로 상실된다고 볼 것이어서, 원고가 파산채권자신고 명의를 피고에게 변경할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 그 존재를 전제로 하는 피고 등의 동시이행 항변은 이유 없다(피고 등의 위 동시이행항변은 피고가 파산자 동서팩토링에 대한 파산채권자로서의 지위를 확보할 필요성에서 제기되는 것인바, 파산법상 부인권이 행사되는 경우 파산법 제71조 에 의하여 원상으로 회복되는 상대방의 채권에 관하여는 부인권 행사로 인하여 입을 수 있는 법률상 불리한 효과를 배제하여야 할 것이어서 상대방의 채권이 파산채권에 해당되는 경우에는 채권신고기일이 도과한 이후에도 파산채권으로 유효하게 신고할 수 있다고 볼 것이므로, 원고가 이 사건 질권설정행위를 부인함에 따라 피고가 다시 회복하게 되는 동서팩토링에 대한 어음할인대출금 채권은 그 채권신고기간이 이미 도과하였다 하더라도 유효하게 파산채권으로 신고할 수 있는 것이어서 이로써 피고는 파산채권자의 지위를 얻어 그 필요성을 충족하게 될 것이다).

(12) 선의의 수익자로서의 반환범위 주장

피고 등은, 피고는 원고가 무상부인권을 행사하는 대상인 이 사건 질권설정행위에 관한 선의의 수익자이므로, 파산법 제69조 제2항 에 따라 이익이 현존하는 한도 내에서 상환하면 되는 것인바, 경수종금이 이 사건 질권을 행사하여 얻은 이익은 동서팩토링에 대한 대출금 상당액인데, 이 대출금은 이미 동서팩토링에 대하여 유출된 상태이므로 결국 경수종금이 얻은 이익은 현존하지 않아서, 원고에게 반환할 수익은 없다고 주장한다.

살피건대 이 사건 질권실행행위 당시 경수종금은 동서팩토링에 대한 어음할인대출금 채권의 채권자로서의 지위와 동서증권에 대한 이 사건 예금채권의 채무자로서의 지위를 겸유하고 있었는데, 경수종금이 어음할인채권의 채권자로서 이 사건 질권을 실행하여 얻은 이익은 질권실행으로 인하여 변제충당된 어음할인대출금 채권액 상당이라 할 것이고, 경수종금이 이 사건 예금채권의 채무자로서 이 사건 질권실행으로 인하여 얻은 이익은 이 사건 예금채무가 소멸됨으로써 예금을 반환하지 아니하여도 됨으로 인한 이득액 상당이라 할 것인바, 원고가 이 사건에서 이 사건 예금의 반환을 구하고 있는 이상 피고는 이 사건 예금채권의 채무자의 지위에 있던 경수종금의 권리·의무를 승계한 자로서의 지위에서 원고의 무상부인권 행사에 따른 원상회복의 효과로서 발생하는 의무를 이행할 책임을 지고 있는 것이므로, 비록 원고가 부인권을 행사하는 이 사건 질권설정행위에 관하여 경수종금이 선의의 수익자라 하더라도 그 현존하는 이익은 이 사건 질권실행으로 인하여 이 사건 예금채무가 소멸된 것으로 처리됨으로써 반환하지 아니하고 있던 이 사건 예금채권액 상당으로서 이 사건 예금반환채권액의 범위와 일치하는 것이어서, 이로써 피고의 반환범위가 감축되는 것이 아니므로 이에 관한 피고 등의 위 주장은 이유 없다.

마. 반환할 예금액

나아가 피고가 지급하여야 할 이 사건 예금 원리금의 구체적인 액수에 대하여 살펴본다. 위에서 본 바와 같이 동서증권이 1997. 11. 17. 경수종금으로부터 경수종금 발행의 액면 150억 원, 지급기일 1998. 2. 16.로 된 약속어음을 할인율 연 16%로 할인한 14,536,118,596원에 매입한 뒤 이 어음을 경수종금에 위탁하여 관리하게 하는 형식으로, 이 사건 예금계좌에 예치되어 있던 돈 150억 원 중 일부를 인출한 나머지 돈 14,536,118,596원을 그대로 이 사건 예금계좌에 남겨두어 계속하여 예치하였으므로, 이로써 동서증권과 경수종금 사이에서는 위 약속어음의 지급기일로 되어 있는 1998. 2. 16.에 이 사건 예금의 원금 14,536,118,596원과 그에 대한 연 16%의 이자율로 계산한 약정 이자를 합산한 돈 150억 원을 지급하기로 하는 예금약정이 이루어진 것이라고 볼 것이어서 경수종금은 1998. 2. 16.에 동서증권에 150억 원을 지급하였어야 할 것인데, 원고가 그 돈 중 111,092,791원을 1997. 12. 19.에 이미 지급받았음을 자인하고 있으므로, 경수종금이 1998. 2. 16.에 동서증권에 지급하였어야 할 금액은 14,888,907,209원(= 150억 원 － 111,092,791원)이 된다.

나아가 위 예금 지급약정일 이후에 적용될 이자액수에 대하여 살펴본다. 갑 2호증의 1, 2, 을 16, 20, 21호증의 각 기재 및 이 법원의 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이 사건 계좌에 적용된 어음·증권 보관규약이 제3조에서 ‘어음, 증권의 만기일 전일까지 반환요청이 없을 때에는 경수종금이 이를 지급은행에 교환을 회부하여 결재대전으로 경수종금 발행어음을 발행하여 보관한다.’고 규정하고 있는데, 재정경제원 장관이 제정한 ‘종합금융회사 업무운용지침(1985. 10. 15. 제정)’은 제8조에서 ‘종합금융회사가 종합금융회사에 관한 법률 제7조 제1항 제1호 의 규정에 의하여 발행, 할인, 매매, 중개, 인수, 보증을 할 수 있는 어음의 만기일은 취급일로부터 270일 이내이어야 한다.’로 규정하고 있으며, 경수종금의 어음취급규정은 제19조 제1항에서 ‘기일경과 후 창구 제시되는 발행어음의 만기후 이자는 어음액면금액에 대하여 대표이사가 정하는 경과이자율을 적용하여 경과일수 해당이자를 지급하며, 기간 경과일수가 90일을 초과하는 경우에는 90일 단위로 구분하여 이자를 계산한다.’고 정하고 있고, 이 사건 예금을 예치할 당시 국내의 종합금융회사들은 어음보관계좌를 가지고 있는 고객이 어음만기가 되어도 어음금 지급요청을 하지 않는 경우에는 통상적으로 어음만기 다음날부터 실세금리에 따른 이자를 계산하여 지급하여 왔던 사실이 인정되는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 고객이 이 사건 계좌와 같은 종합금융회사의 어음보관계좌를 이용하여 돈을 예금하였다가 그 예금의 지급기일까지 예금반환요청을 하지 않는 경우에는, 지급기일에 지급하여야 할 금액을 이자 계산의 대상이 되는 원본으로 하고, 여러 종류의 실세 금리 중에서 종합금융회사들이 만기가 90일 이후인 약속어음을 발행하는 경우 그 매도대금을 결정하는 데 사용되는 할인율 상당의 비율을 이자 계산을 위한 이자율로 적용하여 고객에게 이자를 지급하는 것이 상관습법으로 굳어져 있었다고 볼 수 있다. 따라서 이러한 상관습법에 따라 이 사건 예금에 대하여 위 약정 지급기일 다음날부터 예금 지급일까지 사이의 기간에 관하여 지급될 이자는 위 약정 지급기일에 지급되었어야 할 예금액을 이자 계산의 대상이 되는 원본으로 하고, 경수종금이 90일 이후 만기가 되는 어음을 발행하여 매도할 때 적용하였던 어음할인율 상당의 비율을 이자율로 하여 계산한 금액 상당의 돈이라 할 것이다. [원고는, 어음 매입금액을 결정하기 위하여 적용된 이자율, 즉 경수종금이 어음 액면금액에서 일정한 이자율을 적용하여 할인함으로써 어음 매입금액을 정할 때 그 할인에 적용된 이자율은 이 사건 예금에 적용되는 이자율로 보는 것이 타당하고, 별도의 지연손해금 약정이 없다면 만기 이후에도 이자율과 같은 비율의 지연손해금을 지급하여야 하며, 어음 할인으로 금원을 차용하는 경우에도 그 만기 이후에는 그 할인율 상당의 이자를 지급할 의무가 있다고 보아야 하므로, 위 약정 지급일 이후에 적용될 이자율은 동서증권이 1997. 11. 17. 이 사건 계좌에 예금할 때 적용받은 이자율 연 16%가 되어야 한다고 주장한다. 그러나 위에서 든 증거들 및 갑 6, 을 6호증의 각 기재에 의하면 이 사건 계좌와 같은 어음관리계좌에 적용되는 할인율은 가상 약속어음의 만기일, 즉 그 예금의 지급기일이 언제인지(당사자간 약정에 따라 예금일로부터 1일 이후부터 90일 이후 사이에서 다양하게 정해진다), 예금액수가 얼마인지, 예금주의 신용도가 얼마나 높은지 등의 사정에 따라 그 때 그 때 개별적으로 정하여지는 사실, 이 사건 계좌의 이자율은 경수종금의 동서팩토링에 대한 위 어음할인대출 이자율보다 0.5% 낮게 결정되는 방식으로 철저하게 연동되어 정하여져 온 사실이 각 인정되는바, 이와 같은 이 사건 예금에 적용되었던 위 약정 지급일까지의 이자율이 결정된 과정에 비추어 본다면 이를 일반적인 유가증권 할인 방식의 금전대여의 경우와 동일하게 볼 수도 없는 것이어서, 이 사건 예금의 위 약정 지급일 이후의 이자율을 정함에 있어서는 위 약정 지급일까지의 이자율을 바로 적용할 수 없다.]

을 20호증의 기재에 의하면, 경수종금이 적용하였던 위의 할인율은 1998. 2. 16.부터 1999. 2. 14.까지는 연 9%, 그 다음날부터 1999. 5. 16.까지는 연 7.5%, 그 다음날부터 2000. 2. 13.까지는 연 6.8%, 그 다음날부터 2000. 8. 13.까지는 연 7%, 그 다음날부터 2000. 11. 12.까지는 연 6.8%, 그 다음날부터 2001. 6. 28.까지는 연 7%, 그 다음날부터 2001. 8. 12.까지는 연 6.4%, 그 다음날부터 2001. 11. 11.까지는 연 5.6%, 그 다음날부터 2002. 2. 10.까지는 연 5.2%, 그 다음날부터 2003. 5. 11.까지는 연 5.1%, 그 다음날부터 2003. 8. 10.까지는 4.9%, 그 다음날부터 2003. 11. 9.까지는 연 4.7%, 그 다음날부터 2004. 5. 9.까지는 연 4.5%, 그 다음날부터 2004. 8. 8.까지는 연 4.4%, 그 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 4.3%라고 할 것이므로, 결국 경수종금의 권리·의무를 승계한 피고가 동서증권의 파산관재인인 원고에게 지급할 돈은 14,888,907,209원 및 이에 대하여 1998. 2. 16.부터 다 갚을 때까지 위의 이자율로 계산한 돈이 된다.

4. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 14,888,907,209원 및 이에 대하여 1998. 2. 16.부터 1999. 2. 14.까지는 연 9%, 그 다음날부터 1999. 5. 16.까지는 연 7.5%, 그 다음날부터 2000. 2. 13.까지는 연 6.8%, 그 다음날부터 2000. 8. 13.까지는 연 7%, 그 다음날부터 2000. 11. 12.까지는 연 6.8%, 그 다음날부터 2001. 6. 28.까지는 연 7%, 그 다음날부터 2001. 8. 12.까지는 연 6.4%, 그 다음날부터 2001. 11. 11.까지는 연 5.6%, 그 다음날부터 2002. 2. 10.까지는 연 5.2%, 그 다음날부터 2003. 5. 11.까지는 연 5.1%, 그 다음날부터 2003. 8. 10.까지는 4.9%, 그 다음날부터 2003. 11. 9.까지는 연 4.7%, 그 다음날부터 2004. 5. 9.까지는 연 4.5%, 그 다음날부터 2004. 8. 8.까지는 연 4.4%, 그 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 4.3%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정하고 있는 연 20%의 각 비율로 계산한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이어서, 위 인정범위 내에서 원고의 피고에 대한 이 사건 청구를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 위 인정범위를 넘어서 원고의 청구를 인용한 제1심 판결은 위 인정범위를 초과한 범위 내에서 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하기로 하고, 피고의 나머지 항소 및 원고의 부대항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.