사건을 서울고등법원에 환송한다.

원심의 확정한 사실은 피고 산하 육군 제303수송 이동관리단 소속 1/4톤 8호 차량의 운전병인 육군상병 소외 1이 1964.3.21 오후 9시경 평소의 친구인 피해자가 부대를 찾아오자 동인 외 3인을 위 차량에 태우고 자기가 운전하여 대전시 용두동에 있는 풍미대포집에 이르러 같이 탁주를 마시고 술에 취하여 다시 위 사람들을 태우고, 부대 쪽으로 운전하여 돌아오던 중 위 운전병의 업무상과실로 본건 사고가 발생한 사실인 바, 피고는 위와 같은 사실관계에 있어서는 소외 1의 차량운전 행위가 국가배상법에서 말하는 공무원의 직무집행행위로 볼 수 없다고 항쟁하는 바이므로 원심으로서는 피해자 소외 2가 운전병 김영태에게 술을 마시기 위하여 차량을 병영 밖으로 운전하여 나오는 일에 가담하였다면, 김영태의 본건 운전행위를 공무집행행위라고 볼 수 없을 뿐 아니라( 대법원 1966.9.20 선고 66다1317 사건참조), 소외 2가 운전병의 차량위법운행하는 불법행위에 스스로 가담한 자로서 손해배상청구권을 행사할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 운전병의 본건 차량운전 행위의 외관이 공무의 집행인 이상 그 실질에 있어 공무집행이 아니라 하여도 직무집행행위가 된다는 견해 아래 원고들에게 본건 손해배상청구원인을 인용하였음은 공무원의 직무집행행위의 한계를 잘못 이해함으로서 심리를 다하지 않은 위법이 있어 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없고, 피고의 상고논지는 이유 있다.

그러므로, 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.