이 사건 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

가. 항고인은 2007. 4. 10. 대전지방법원 천안지원에 다음과 같은 이유로 ‘승덕사’를 채무자로 하여 별지 1 기재 부동산에 관하여 처분금지가처분신청을 하였다.

(1) 피보전권리 : 항고인은 2005. 2. 대한불교조계종에 위 부동산을 증여하고자 하였으나, 당시 소외인은 자신이 대한불교조계종 총무원 재무부 재정국장임을 기화로 스스로 위 부동산을 취득하고자 사찰로서의 아무런 실체가 없는 ‘승덕사’라는 사찰을 만들고 위 사찰의 대표자에 취임한 후 대전지방법원 2005. 3. 22. 접수 제28888호로 2005. 3. 17.자 증여를 원인으로 하여 ‘승덕사’ 명의로 소유권이전등기를 경료하였는바, 항고인은 민법 제109조 , 제110조 또는 제104조 를 근거로 ‘승덕사’를 상대로 소유권이전등기말소청구권이 있다.

(2) 보전의 필요성 : 소외인은 항고인과의 대면을 회피하고 있고, 보전처분을 하지 않으면 위 부동산 처분으로 인하여 권리보전이 곤란해 질 우려가 있다.

나. 대전지방법원 천안지원은 2007. 4. 18. 2007카단1548호 로 ‘채무자인 승덕사는 별지 1 기재 부동산에 관하여 매매, 증여, 전세권·저당권·임차권 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다’는 부동산처분금지가처분 결정을 하였다.

다. 이후 별지 1 기재 부동산은 2007. 5. 23. 별지 2, 3, 4 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)으로 각 분할되었다.

라. 소외인이 2007. 8. 22. 위 나.항 기재 가처분결정에 대하여 이의를 신청하자 위 법원은 2007. 10. 22. 2007카단3887호 로 ‘승덕사가 사찰로서의 실체를 가지고 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 이상 이 사건 가처분결정은 실제로 존재하지 않는 단체를 상대로 한 것이어서 당연무효라는 이유로 위 가처분결정을 취소하고 항고인의 가처분신청을 기각한다’는 결정을 하였다.

마. 이에 항고인은 다시 가처분채무자를 ‘승덕사’가 아닌 등기부상 승덕사의 대표로 기재된, 실제 등기행위자인 ‘ 소외인’ 개인을 상대로 처분금지가처분을 신청하였고, 위 법원은 2007. 10. 30. 2007카단4881호 가처분이의 결정 에서 ‘ 소외인’을 상대로 처분금지를 명하는 처분금지가처분 결정을 하면서 그 가처분 기입등기를 촉탁하였으나, 위 법원 등기관은 2007. 11. 2. 등기부상의 소유 명의자는 승덕사인데 위 가처분결정의 채무자는 승덕사가 아닌 소외인이어서 등기부와 등기의무자가 일치하지 아니한다는 이유로 위 기입등기 촉탁이 부동산등기법 제55조 제2호 ‘사건이 등기할 것이 아니한 때’에 해당한다고 하여 이를 각하하였다.

바. 항고인은 위 각하결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 위 법원은 2007. 11. 21.자 2007비단6호 로 등기의무자가 등기부와 일치하지 않는 경우 그 등기촉탁을 받아들일 수 없는 것이 맞다는 이유로 이의신청을 기각하였다.

사. 한편 항고인이 ① 승덕사 및 ② 소외인을 피고로 하여 소유권이전등기 말소의 본안의 소를 제기한 결과, 2007. 7. 9. 위 법원 2007가합1701호 판결 에서, ① 승덕사에 대한 청구 부분에 관하여는, 승덕사는 사찰로서의 실체가 없다 할 것이어서 승덕사에 대한 소는 당사자능력이 없는 자를 상대로 한 소이므로 부적법하여 각하하고, ② 실제 등기행위자인 소외인을 상대로 한 청구부분에 관하여는, 승덕사가 실체가 없다는 사실만으로 그 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 볼 수 없고, 그 원인행위인 증여계약이 무효이거나 취소될 때 비로소 원인무효의 등기로서 말소의 대상이 되는바, 채권자가 부동산을 소외인이 아닌 대한불교조계종에 증여한 것으로서 소외인에 대한 증여계약이 채권자의 주장과 같은 기망·착오로 인한 취소사유 또는 무경험·경솔로 인한 무효사유가 있음을 인정하기에 부족하고, 오히려 증거에 의하면 원고가 부동산을 소외인에게 증여한 사실이 인정된다‘는 이유로 항고인의 청구를 기각한다는 판결이 선고되었다.

이에 항고인은 항소하여 위 사건이 현재 대전고등법원 2007나7599호 로 항소심에 계류 중이다.

2. 판단

가. 부동산등기법상 형식적 심사권한만 있는 등기관으로서는 등기신청 당시에 현출된 자료만으로 등기신청의 적법 여부를 판단할 수밖에 없는바, 원칙적으로는 원심결정과 같이 등기의무자가 등기부와 일치하지 않는 경우 그 등기신청은 각하될 수밖에 없다.

나. 다만, 일반적으로 등기의무자 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자인 등기명의인이거나 그 포괄승계인이 아닌 자를 상대로 한 등기말소청구의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소로서 각하하여야 하나, 예외적으로 그 등기명의인이 실체가 없는 법인 아닌 사단·재단과 같이 허무인일 경우에는 그와 같은 허무인 명의로 실제로 등기행위를 한 자를 상대로 등기말소청구를 할 수 있다( 대법원 1990. 5. 8. 선고 90다684, 90다카3307 ).

그리고 허무인 명의 등기의 말소에 관한 등기예규 제865호 제4조 (실체가 없는 법인 아닌 사단·재단 명의 등기의 말소 방법)는 ‘① 소유권이전등기 등의 말소소송에서 등기명의인인 법인 아닌 사단·재단이 그 실체가 인정되지 아니하여 당사자능력이 없음을 이유로 소각하판결이 확정되고 위 각하판결정본 등이 등기공무원에게 제출된 경우 등기공무원은 당사자능력이 없는 종중 등 명의의 등기를 직권으로 말소할 수 없고, 이해관계인도 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 등기의 말소를 구할 수 없으며, ② 실체가 없는 종중 등 법인 아닌 사단·재단 명의의 소유권이전등기 등에 대하여 실제 등기행위자(대표자나 그 구성원 등)를 상대로 한 말소소송에서 위 종중 등 명의의 등기가 원인무효의 등기임을 이유로 실제 등기행위자에게 말소절차를 명한 판결이 확정된 경우에는 위 판결에 의하여 말소등기를 신청할 수 있다’라고 규정하고 있다.

다. 이 사건에서 ‘승덕사’는 단체의 실체가 없는 허무인에 해당하는 것으로 인정되므로 항고인은 그 실제 등기행위를 한 행위자인 ‘ 소외인’을 상대로 등기말소청구를 할 수 있고, 그 피보전권리(등기말소청구권)가 본안 소송을 통하여 받아들여질 수 있을 정도의 소명이 있다면 허무인인 승덕사 명의로 등기행위를 한 자인 소외인을 상대로 승덕사 명의 등기에 관한 처분금지가처분을 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

라. 그런데 가처분신청에는 그 피보전권리가 소명되어야 하는 것인바, 채권자가 소외인을 상대로 이 사건 처분금지가처분을 신청하기 위하여는 그 피보전권리, 즉 소외인을 상대로 한 소유권이전등기 말소청구권이 존재함을 일응 소명하여야 하는데, 그 피보전권리가 존재한다고 볼 만한 소명이 없다(오히려 앞서 본 바와 같이 채권자는 승덕사 및 소외인을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 본안소송의 1심 판결에서 패소판결을 받은 바 있다. 그리고 채권자가 승덕사를 상대로 하여 제기한 가처분신청에 대하여는 이미 소외인이 승덕사 명의로 가처분이의를 제기한 바 있다).

3. 결론

그렇다면 제1심 결정은 정당하므로 항고인의 이 사건 항고는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김양규(재판장) 김형원 이지영

심급 사건

원심판결

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