2.서울특별시교육감이 조례안 재의요구를 철회하자, 조례안을 이송받고 20일이 경과한 이후 교육부장관이 조례안 재의요구 요청을 한 경우, 서울특별시교육감이 재의요구를 하지 않은 부작위, 서울특별시교육감이 조례를 공포한 행위가 교육부장관의 재의요구 요청권한을 침해하는지 여부(소극)

2.지방교육자치에 관한 법률 제28조 제1항과 헌법이 지방자치를 보장하는 취지 등을 종합하여 보면, 교육부장관의 재의요구 요청과 관계없이 교육감이 재의요구를 할 수 있는 기간은 ‘시·도의회의 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내’이다. 이 기간이 지난 뒤의 재의요구 요청은 부적법하므로, 부적법한 재의요구 요청이 있다고 하여 서울특별시교육감이 조례안에 대하여 재의요구를 하여야 할 헌법

이나 법률상의 작위의무가 있다고 볼 수 없다. 또한 재의요구가 철회된 이상, 처음부터 재의요구가 없었던 것과 같게 되므로, 서울특별시교육감은 조례안을 공포할 권한이 있다. 그렇다면 서울특별시교육감이 조례안 재의요구를 하지 않은 부작위 및 서울특별시교육감이 조례를 공포한 행위는 교육부장관의 재의요구 요청권한을 침해하지 아니한다.

② 제1항의 규정에 따른 재의요구가 있을 때에는 재의요구를 받은 교육위원회 또는 시·도의회는 재의에 붙이고 교육위원회 재적위원 또는 시·도의회 재적의원 과반수의 출석과 교육위원회 출석위원 또는 시·도의회 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다.

③ 제2항의 규정에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단될 때에는 교육감은 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다.

④ 교육과학기술부장관은 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 해당교육감이 소를 제기하지 않은 때에는 해당교육감에게 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있다.

⑤ 제4항의 규정에 따른 제소의 지시는 제3항의 기간이 경과한 날부터 7일 이내에 하고, 해당교육감은 제소 지시를 받은 날부터 7일 이내에 제소하여야 한다.

⑥교육과학기술부장관은 제5항의 기간이 경과한 날부터 7일 이내에 직접 제소할 수 있다.

⑦ 제3항 및 제4항의 규정에 따라 재의결된 사항을 대법원에 제소한 경우 제소를 한 교육과학기술부장관 또는 교육감은 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다.

지방자치법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제107조(지방의회의 의결에 대한 재의요구와 제소) ① 지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 월권이거나 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면 그 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다.

②～③ 생략

지방자치법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제172조(지방의회 의결의 재의와 제소) ① 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의요구를 받은 지방자치단체의 장은 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다.

②∼⑧ 생략

2. 헌재 1995.4.20. 92헌마264 등, 판례집 7-1, 564, 572헌재 2004.9.23. 2002헌바76 , 판례집 16-2상, 501, 507헌재 2008.12.26. 2007헌마1387 , 판례집 20-2하, 882, 900-901헌재 2011.4.28. 2009헌바167 , 판례집 23-1하, 28, 36

피청구인서울특별시대표자 교육감 문용린대리인 법무법인 지향담당변호사 김진

가. 사건의 개요

서울특별시의회는 2011. 12. 19. 서울특별시 학생인권 조례안(다음부터 ‘이 사건 조례안’이라고 한다)을 의결하고 다음날 서울특별시교육감 권한대행에게 이송하였다. 청구인은 서울특별시교육감 권한대행에게 이 사건 조례안에 대해

재의요구를 하도록 요청하지 않았다. 하지만 서울특별시교육감 권한대행이 2012. 1. 9. ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제28조 제1항, 지방자치법 제107조 제1항에 따라 이 사건 조례안에 대하여 서울특별시의회에 재의를 요구하였다.

그런데 서울특별시교육감이 업무에 복귀한 뒤 2012. 1. 20. 16:45 이 사건 조례안에 대한 재의요구를 철회하였고, 청구인은 2012. 1. 20. 17:08 서울특별시교육감에게 이 사건 조례안에 대한 재의요구를 하도록 요청하였다. 그러나 서울특별시교육감은 청구인의 재의요구 요청을 따르지 아니하고, 2012. 1. 26. ‘서울특별시 학생인권 조례’(서울특별시조례 제5247호)를 공포하였다.

이에 청구인은, 피청구인이 이 사건 조례안에 대한 재의요구를 철회하고 ‘서울특별시 학생인권 조례’를 공포한 행위와 피청구인이 청구인의 재의요구 요청을 받고도 서울특별시의회에 이 사건 조례안에 대한 재의요구를 하지 아니한 부작위가 청구인의 조례안에 대한 재의요구 요청 권한을 침해하였다고 주장하며, 2012. 3. 9. 피청구인을 상대로 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 “피청구인이 2012. 1. 20. 서울특별시의회에 이 사건 조례안 재의요구를 철회한 행위”, “이 사건 조례안에 대한 청구인의 재의요구 요청을 받고도 피청구인이 서울특별시의회에 재의요구를 하지 아니한 부작위”, “피청구인이 2012. 1. 26. ‘서울특별시 학생인권 조례’를 공포한 행위”가, 교육·학예에 관한 시·도의회 의결에 대한 청구인의 재의요구 요청 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는지 여부이다. 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

2. 청구인의 주장요지

‘지방교육자치에 관한 법률’ 제28조 제1항 제2문에 따라, 청구인에게는 교육·학예에 관한 시·도의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 저해한다고 판단될 때 교육감에게 재의요구를 하도록 요청할 권한이 있고, 이 경우 교육감은 반드시 재의요구를 하여야만 한다. 한편, ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제28조는 교육감에게 교육·학예에 관한 시·도의회의 의결에 대하여 재의를 요구할 권한만을 부여하였을 뿐 이를 철회할 권한은 부여하지 아니하였다. 따라서 피청구인이 이 사건 조례안 재의요구를 철회하고 ‘서울특별시 학생인권 조례’를 공포한 행위는 시·도의회 의결에 대한 청구인의 재의요구 요청 권한을 침해한 것이다.

청구인은 피청구인이 2012. 1. 9. 서울특별시의회에 이 사건 조례안에 대하

여 재의요구를 하였기 때문에 별도로 피청구인에게 재의요구 요청을 하지 않았다. 이러한 경우에는 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제28조 제1항이 정한 20일의 기간은 피청구인이 재의요구를 철회한 날인 2012. 1. 20.부터 기산하여야 한다. 또한 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제28조 제1항 제2문은 청구인이 재의요구 요청을 할 수 있는 기간을 제한하지 않고 있으므로, 이 사건 조례안이 서울특별시의회의 재의결로 확정되기 이전에는 청구인이 재의요구를 요청할 수 있다. 따라서 청구인의 재의요구 요청을 받고도 피청구인이 재의요구를 하지 아니한 부작위는 시·도의회 의결에 대한 청구인의 재의요구 요청 권한을 침해한 것이다.

3. 판 단

가. 피청구인이 재의요구를 철회한 행위에 대한 청구부분

‘지방교육자치에 관한 법률’ 제28조 제1항 제1문은 교육·학예에 관한 시·도의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 저해한다고 판단될 때에는 그 의결사항에 대하여 교육감에게 재의요구 권한이 있음을, 제2문은 청구인에게 재의요구 요청 권한이 있음을 각각 규정하고 있다. 따라서 교육·학예에 관한 서울특별시의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 저해한다고 판단될 때, 청구인이 서울특별시교육감에게 재의요구를 하도록 요청할 수 있는 일반적인 권한은 인정된다.

그런데 서울특별시교육감 권한대행이 이 사건 조례안에 대하여 2012. 1. 9.에 한 재의요구는 서울특별시교육감의 독자적인 재의요구 권한에 근거한 것이다. 교육감의 재의요구 권한은 교육·학예에 관한 지방자치단체의 장인 교육감과 지방의회 사이의 상호 견제와 균형을 위한 것이며, 청구인의 재의요구 요청 권한은 국가와 지방자치단체 사이의 권한 통제 또는 국가의 지도·감독을 위한 것으로, 교육·학예에 관한 시·도의회의 의결사항에 대한 교육감의 재의요구 권한과 청구인의 재의요구 요청 권한은 중복하여 행사될 수 있는 별개의 독립된 권한이다.

서울특별시교육감은 청구인이 이 사건 조례안에 대한 재의요구 요청 권한을 행사하지 않은 상태에서 이 사건 조례안에 대한 재의요구를 철회하였다. ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제28조 제1항은 교육감에게 시·도의회 등의 의결에 대한 재의요구 권한이 있다는 점만 규정하고 있고 재의요구를 철회할 권한이 있다는 점에 대하여는 명시적인 규정을 두고 있지 않음은 청구인의 주장과 같다. 그러나 조례안에 대한 교육감의 재의요구 권한은 조례안의 완성에 대한 조

건부의 정지적인 권한에 지나지 않으므로, 시·도의회의 재의결 전에는 언제든지 재의요구를 철회할 수 있다고 보아야 한다. 이런 법리에 따라 대통령이 1956. 10. 15. 귀속재산처리특별회계법(1956. 11. 1. 법률 제404호로 공포됨)에 대한 재의요구를 철회하고, 1964. 12. 31. 탄핵심판법(1964. 12. 31. 법률 제1683호로 공포됨)에 대한 재의요구를 철회한 전례도 있다. 이 사건에서도 서울특별시교육감은 청구인의 요청에 따라 재의요구를 한 것이 아니고, 자신의 독자적인 권한으로 재의요구를 한 것이므로 이를 철회할 권한이 있다고 보아야 한다.

따라서 피청구인이 2012. 1. 20. 이 사건 조례안 재의요구를 철회한 행위가 헌법과 ‘지방교육자치에 관한 법률’에 따른 청구인의 재의요구 요청 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있다고 볼 수 없다.

나. 청구인의 재의요구 요청에도 불구하고 피청구인이 조례를 공포한 행위에 대한 청구 부분

‘지방교육자치에 관한 법률’ 제28조 제1항은 제1문에서 ‘교육·학예’에 관한 시·도의회의 의결이 ‘법령 위반이나 공익을 현저히 저해한다고 판단’되는 경우라는 교육감의 재의요구 ‘대상’과 ‘사유’에 관한 요건을 규정하고, 교육감의 재의요구 권한의 행사기간을 ‘시·도의회의 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내’로 규정하고 있다. 그런데 그 제2문에서는 별도의 요건을 규정하지 아니하고, 청구인의 재의요구 요청 권한의 행사에 관하여만 규정하고 있다.

그런데 국가와 지방자치단체 사이의 권한 통제라는 중요한 사항에 관하여, 그 ‘대상’과 ‘사유’에 관한 요건도 규정되지 아니한 불명확한 재의요구 요청 권한을 청구인이 행사하도록 입법자가 의도하였다고 볼 수는 없다. 즉 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제28조 제1항은 교육감의 재의요구와 청구인의 재의요구 요청의 대상과 사유 및 행사기간 등 요건을 동일하게 규정하고 있는 것으로 해석하는 것이 합리적이다. ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제28조에 대응하는 지방자치법 제172조 제1항도 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되는 경우, 지방자치단체의 장에 대한 주무부장관의 재의요구 요청 기간을 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내로 규정하고 있다.

조례안의 효력을 장기간 미확정 상태에 두는 것은 지방자치단체의 자치입법권을 침해할 우려가 있다. 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체의 포괄적인 자치권을 보장하는 취지에 비추어 볼 때 지방자치단체의 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264

등, 판례집 7-1, 564, 572; 헌재 2004. 9. 23. 2002헌바76 , 판례집 16-2상, 501, 507; 헌재 2008. 12. 26. 2007헌마1387 , 판례집 20-2하, 882, 900-901; 헌재 2011. 4. 28. 2009헌바167 , 판례집 23-1하, 28, 36 등 참조).

‘지방교육자치에 관한 법률’ 제28조 제1항과 헌법이 지방자치를 보장하는 취지 등을 유기적·체계적으로 종합하여 보면, 청구인의 재의요구 요청과 관계없이 교육감이 재의요구를 할 수 있는 기간은 ‘시·도의회의 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내’로 보아야 한다. 교육감이 재의요구를 할 수 없다면 교육감에 대한 청구인의 재의요구 요청도 무의미하므로, 청구인도 교육감이 재의요구를 할 수 있는 기간 내에만 교육감에게 재의요구 요청을 할 수 있다고 해석하여야 한다.

이 사건에서 서울특별시교육감 권한대행이 이 사건 조례안을 2011. 12. 20. 서울특별시의회로부터 이송받았으므로, 청구인은 그로부터 20일 이내인 2012. 1. 9.까지 서울특별시교육감 권한대행에게 재의요구를 요청할 수 있었다. 서울특별시교육감 권한대행이 재의요구를 하였다고 하여, 청구인이 자신의 독립된 권한인 재의요구 요청을 하지 못할 법률상 장애가 있다고 볼 수 없다. 별개의 권한에 근거한 서울특별시교육감의 재의요구와 철회가 청구인이 재의요구 요청 권한을 행사할 수 있는 기간의 진행을 중단시킨다고 볼 수 없는 것이다. 청구인은 서울특별시의회가 이 사건 조례안을 의결한 뒤 재의요구 요청을 할 수 있는 기간 동안 오히려 재의요구를 검토한 바 없다는 보도자료를 언론기관에 배포하기까지 하였다.

그렇다면청구인이권한행사기간이지난뒤인 2012. 1. 20. 서울특별시교육감에게 이 사건 조례안에 대한 재의요구를 요청한 것은 이미 소멸한 권한을 행사한 것으로 부적법하다. 따라서 그 요청에 따라 서울특별시교육감이 이 사건 조례안에 대하여 재의요구를 하여야 할 헌법이나 법률상의 작위의무가 있다고 볼 수 없다.

또한 이 사건 조례안의 확정에 대한 조건부의 정지적인 권한이었던 서울특별시교육감의 재의요구가 철회된 이상 처음부터 재의요구가 없었던 것과 같게 되므로, 서울특별시교육감은 이 사건 조례안을 공포할 권한이 있다(지방교육자치에 관한 법률 제14조 제3항, 제4항). 그러므로 “피청구인이 2012. 1. 20. 청구인으로부터 이 사건 조례안에 대한 재의요구 요청을 받고도 서울특별시의회에 재의요구를 하지 아니한 부작위” 및 “피청구인이 2012. 1. 26. 이 사건 조례안을 공포한 행위”가 헌법과 ‘지방교육자치에 관한 법률’에 따른 청구인의 재

의요구 요청 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있다고 볼 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

구 지방교육자치에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)

제28조(시·도의회 등의 의결에 대한 재의와 제소)

①교육감은 제11조 제2항의 규정에 따른 교육위원회의 의결 또는 교육·학예에 관한 시·도의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 저해한다고 판단될 때에는 그 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다. 교육감이 교육과학기술부장관으로부터 재의요구를 하도록 요청받은 경우에는 교육위원회 또는 시·도의회에 재의를 요구하여야 한다.

②제1항의 규정에 따른 재의요구가 있을 때에는 재의요구를 받은 교육위원회 또는 시·도의회는 재의에 붙이고 교육위원회 재적위원 또는 시·도의회 재적의원 과반수의 출석과 교육위원회 출석위원 또는 시·도의회 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다.

③제2항의 규정에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단될 때에는 교육감은 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다.

④교육과학기술부장관은 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 해당교육감이 소를 제기하지 않은 때에는 해당교육감에게 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있다.

⑤제4항의 규정에 따른 제소의 지시는 제3항의 기간이 경과한 날부터 7일 이내에 하고, 해당교육감은 제소 지시를 받은 날부터 7일 이내에 제소하여야 한다.

⑥ 교육과학기술부장관은 제5항의 기간이 경과한 날부터 7일 이내에 직접 제소할 수 있다.

⑦ 제3항 및 제4항의 규정에 따라 재의결된 사항을 대법원에 제소한 경우 제소를 한 교육과학기술부장관 또는 교육감은 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다.

지방자치법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것)

제107조(지방의회의 의결에 대한 재의요구와 제소) ① 지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 월권이거나 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면 그 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다.

제172조(지방의회 의결의 재의와 제소) ① 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의요구를 받은 지방자치단체의 장은 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다.

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