2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

2. 피고 기명종합건설 주식회사는,

가. 원고 1에게 별지 목록 10번 기재 체비지 중 247평에 관하여 2002. 12. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를,

나. 원고 2에게 별지 목록 3번 기재 체비지 중 100평에 관하여 2003. 6. 13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를

각 이행하라.

가. 피고 삼성2지구일단의주택지조성사업조합(이하 피고 조합이라고 한다)은 2001. 8. 25. 부산 기장군 일광면 삼성리 130 일대 23,168㎡의 토지에 대하여 일단의 주택지조성사업(이하 이 사건 사업이라고 한다)을 시행할 목적으로 설립된 법인으로서, 같은 날 부산광역시장으로부터 위 사업의 실시계획을 인가받았다.

나. 피고 조합은 2001. 11. 20. 피고 기명종합건설 주식회사(변경전 명칭은 정토종합건설 주식회사이다. 이하 피고 회사라고 한다)와 사이에, 이 사건 사업의 시설공사부분을 공사금액 1,122,000,000원으로 정하여 피고 회사에 도급하는 한편 피고 회사로부터 조합운영비 등의 명목으로 930,000,000원을 차용하기로 하는 계약(이하 이 사건 도급계약이라고 한다)을 체결하였다.

다. 이 사건 도급계약에서 피고 조합이 약정한 공사대금의 지급 및 차용금의 상환방법은 아래와 같다.

(1) 공사 기성금은 전체 공정률의 50% 이상이 시공되었을 때 처음 지급하고 그 이후의 기성금은 연 2회 피고 회사의 요청에 의하여 지급하되, 사업인가 내역에 따른 평당 단가로 계산한 체비지로 지급하며, 다만 기성금의 90%에 해당하는 체비지만 지급하고 나머지 10%는 유보하였다가 차회에 지급한다(갑 제1호증 약정서 제8조).

(2) 피고 조합은 조합운영비 등의 명목으로 차용한 금원을 환지예정지 지정 인가 후 피고 회사의 요청에 의하여 상환하되, 환지예정지 지정 인가에 따른 체비지 가운데 차용금 상당의 체비지를 그 인가내역에 의한 평당 단가로 피고 회사에게 매도하여야 하고, 다만 피고 회사와 협의하여 체비지를 매각한 현금으로 지급할 수 있다(갑 제2호증 약정서 제4조, 제5조, 제7조, 제8조).

라. 그 후 피고 조합은 이 사건 도급계약에 따라 지급할 체비지를 별지 목록 기재 12필지 합계 4,644.2㎡로 특정하였다.

마. 피고 회사는 이 사건 도급계약에 따라 이 사건 사업의 시설공사를 하는 한편 피고 조합에게 837,750,000원을 대여하였는데, 그 후 자금이 부족하여 2003. 12. 19. 위 시설공사를 포기하였고, 이 사건 도급계약은 그 무렵 피고 회사와 피고 조합 사이에 합의해지되었다.

바. 한편 원고 1은 2002. 12. 30. 피고 회사와 사이에 피고 회사가 이 사건 도급계약에 따라 피고 조합으로부터 지급받을 체비지 가운데 별지 목록 10번 기재 체비지 중 247평을 대금 420,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다.

사. 그리고 원고 2는 2003. 6. 13. 피고 회사와 사이에 피고 회사가 이 사건 도급계약에 따라 피고 조합으로부터 지급받을 체비지 가운데 별지 목록 3번 기재 체비지 중 100평을 대금 130,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제3호증의 2, 제6호증의 7, 10 내지 14, 21, 제7호증의 4, 제8호증의 4, 을 제3호증의 1 내지 5, 제9호증 내지 제11호증의 4의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고들은, 피고 회사와 사이에 피고 회사가 이 사건 도급계약에 따라 피고 조합으로부터 공사대금 및 대여금으로 지급받을 체비지 가운데 별지 목록 3번 기재 체비지 중 100평과 같은 목록 10번 기재 체비지 중 247평에 관하여 매매계약을 체결하였는데, 피고 회사가 도급받은 시설공사의 80% 정도를 진행함으로써 적어도 별지 목록 3번, 4번, 8번, 10번, 11번, 12번 기재 각 체비지를 지급받을 권리가 발생하였으므로, 피고 조합은 피고 회사에게 이 사건 도급계약에 기하여, 피고 회사는 원고들에게 원고들과 체결한 위 각 매매계약에 기하여, 별지 목록 3번 기재 체비지 중 100평과 같은 목록 10번 기재 체비지 중 247평에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

(1) 먼저 원고 1의 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 도급계약상 피고 회사는 피고 조합으로부터 별지 목록 기재 각 체비지로써 공사대금과 대여금을 지급받기로 약정한 사실, 원고 1은 피고 회사와 사이에 별지 목록 10번 기재 체비지 중 247평을 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제7호증의 8 내지 12, 제8호증의 5, 을 제12호증의 1 내지 5, 제13호증의 각 기재에 의하면, 피고 회사는 2003. 4. 19. 피고 조합으로부터 별지 목록 8번, 10번, 11번 기재 각 체비지 합계 1,919.1㎡를 제1차 공사기성금으로 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

그러나 환지처분 전에 구획정리사업시행자가 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 요건을 먼저 갖추었다면 그 매수인은 다른 이중양수인에게 그 권리취득을 대항할 수 있음은 물론이고 당해 토지에 관하여 물권 유사의 사용수익권을 취득하였다가 환지처분 공고 익일에 원시적으로 소유권을 취득하게 되고, 따라서 체비지를 이중매매한 경우에 매도인이 매수인 앞으로 체비지대장상의 소유자 명의를 변경하여 준 시점에서 매도인의 다른 매수인에 대한 체비지에 관한 매도인으로서의 의무가 이행불능으로 된다고 할 것이다( 대법원 1998. 10. 23. 선고 98다36207 판결 참조).

이 사건으로 돌아와 보건대, 을 제15호증의 1, 2, 제16호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 피고 회사는 2003. 7. 21. 별지 목록 10번 기재 체비지를 소외 1, 2, 3에게 매도하였고, 같은 달 25. 피고 조합의 체비지대장상의 소유자명의가 피고 회사에서 소외 1, 2, 3으로 변경된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 체비지대장상의 소유자 명의가 피고 회사에서 소외 1, 2, 3으로 변경된 시점인 2003. 7. 25. 피고 조합의 피고 회사에 대한, 그리고 피고 회사의 원고 1에 대한 위 체비지에 관한 매도인으로서의 소유권이전등기의무는 각 이행불능되었다고 할 것이므로, 원고 1의 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 원고 2의 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 도급계약상 피고 회사는 피고 조합으로부터 별지 목록 기재 각 체비지로써 공사대금과 대여금을 지급받기로 약정한 사실, 원고 2는 피고 회사와 사이에 같은 목록 3번 기재 체비지 중 100평을 각 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 나아가 피고 회사가 피고 조합으로부터 도급받은 이 사건 사업의 시설공사를 80% 정도를 진행함으로써 적어도 별지 목록 3번 기재 체비지를 지급받을 권리를 취득하였다는 주장사실은 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 을 제3호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 피고 회사는 2003. 12. 19. 피고 조합으로부터 도급받은 이 사건 사업의 시설공사를 포기하면서, 피고 조합에 대하여 가지는 공사대금과 대여금에 관한 일체의 권리까지 모두 포기한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 따라서 피고 회사가 별지 목록 3번 기재 체비지를 지급받을 권리가 있음을 전제로 하는 원고 2의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 오영두

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