서울

대표이사 김Al

소송대리인 법무법인 민주

담당변호사 이대승

대구

송달장소 경산시

대표자 사내이사 김B1

소송대리인 변호사 이재석

대구

대표이사 심C3

소송대리인 법무법인(유한) 한결

담당변호사 이유진

2. 원고의 주위적 피고에 대한 청구와 예비적 피고에 대한 청구를 모두 기각한다.

3 . 소송총비용은 원고가 부담한다.

가. 주위적 피고에 대하여 : 주위적 피고는 원고에게 333,681,625원 및 이에 대하여 2010. 5. 4.부터 이 사건 지급명령 정본 송달일까지는 연 6%의 , 그 다음날부터 다 갚 는 날까지는 연 20% 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 예비적 피고에 대하여 : 예비적 피고는 원고에게 333,681,625원 및 이에 대하여 2009. 12. 31.부터 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 6% 의 , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20% 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지

제1심판결 중 예비적 피고에 대한 부분을 취소하고 , 원고의 예비적 피고에 대한 청 구를 기각한다.

가. 당사자들의 관계

1) 주위적 피고는 주식회사 C2(이하 'C2'이라 한다) 에 경산시 옥곡동 1-1 일원의 '경산C1** 아파트 신축공사'(이하 '이 사건 아파트 신축공사' 라 한다 )를 도급 준 시행사 이고, 예비적 피고는 C2를 흡수합병하면서 이 사건 아파트 신축공사와 관련된 C2의 채무를 모두 인수한 회사이며, 원고는 C2로부터 이 사건 아파트 신축공사 중 목창호 및 내장목공사( 이하 ' 이 사건 하도급공사'라 한다)를 하도급 받은 회사이다.

2) C2는 2006. 11. 7.부터 이 사건 아파트 신축공사를 시공하던 중 2009. 6. 11. 대구지방법원 2009회합29, 30호 회생사건으로 회생절차개시결정이 내려져 회생절차에 들어갔다가 2010. 12. 10.경 제3자 인수방식의 회생계획인가결정을 받고 2011. 4. 29. 회생절차종결결정이 내려짐으로써 회생절차를 마쳤다. 주식회사 D는 2011. 6. 29 .경 C2를 흡수합병하고 예비적 피고로 상호를 변경하였다(따라서 이하에서는 C2와 예비적 피고를 특별히 구분할 필요가 없는 한 모두 예비적 피고로 통칭한다).

나. 이 사건 원도급계약 및 하도급계약의 체결

1) 주위적 피고는 2006. 11. 7. 예비적 피고에게 이 사건 아파트 신축공사를 계약 금액은 50,653,977,000원, 공사기간은 2006. 11. 8.부터 2009. 7. 31.까지, 지체상금은 1 일당 기지급 공사금액의 1/1,000( 단, 합계액이 도급금액의 3/100을 초과할 수 없다) 로 정하여 도급 주었다(이에 관한 도급계약을 이하 '이 사건 원도급계약'이라 한다).

2) 예비적 피고는 2008. 10, 20. 원고에게 이 사건 하도급공사를 계약금액은 2 ,081,738,375원(기성금은 목적물 수령일로부터 60일 이내에 현금으로 지급), 공사기간 은 2008. 10. 20.부터 2009. 7. 31.까지로 정하여 하도급 주었다( 이에 관한 하도급계약 을 이하 '이 사건 하도급계약' 이라 한다).

다. C2의 회생절차로 인한 직접지급 합의 및 사업약정서의 작성

1) C2가 2008년 말경 자금난에 빠지자 원고를 포함한 이 사건 아파트 신축공사의 하수급인들은 C2의 자금사정을 이유로 공사를 중단하였다.

2) 이에 이 사건 아파트 신축공사의 시행사인 주위적 피고, 시공사인 C2, 신축자금 대출은행인 D은행, 하수급인들의 대표인 주식회사 E(이하 'E'이라 한다 )은 2009. 3. 초 경 이 사건 아파트 신축공사의 재개를 위한 약정( 그 후 2009. 6. 22. '경산 C1**아파트 신축사업관련 약정'이라는 내용으로 성문화되었다. 이하 '이 사건 사업약정'이라 한다 ) 을 하였는데, 이 사건 사업약정 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다.

3) 원고는 2009. 3.경 이 사건 사업약정이 원고에게도 효력을 갖게 됨을 인정하는 내용의 확약서( 이 사건 사업약정의 별지1 양식, 을가 제5호증)를 작성하여 주위적 피고 및 D은행에 제출하였고, 그 무렵 피고들과 사이에 이 사건 하도급계약의 내용을 명시 하고 다음과 같은 내용의 '하도급대금 직접지급 합의서'( 이 사건 사업약정의 별지3 양 식, 갑 제2호증, 이하 ' 이 사건 합의서'라 한다 )를 작성하였으며, 2009. 4. 17. 이 사건 합의서에 대한 확정일자를 받았다.

라. 이 사건 하도급계약의 변경 및 공사대금 지급관계

1) 그 후 원고는 2009. 4. 14.(1차 변경)과 2009. 8. 17.(2차 변경) 예비적 피고와 사이에, 이 사건 하도급계약의 공사금액을 당초 '2,081,738,375원'보다 333 ,681,625원을 증액한 '2,415,420,000원'으로, 공사기간을 '2009 . 7. 31.까지'에서 '2009. 10. 31.까지' 로 각 변경하고, 기성금은 '월 1회씩 목적물 수령일로부터 60일 이내에 현금으로 지급하 기로 정하는 내용의 하도급변경계약( 이하 '이 사건 변경계약'이라 한다 )을 체결하였다.

2) 원고는 2009. 10 . 30.경 이 사건 하도급계약과 이 사건 변경계약의 공사를 모두 완료하였으나( 이 사건 아파트 신축공사는 2009. 11. 7.경 준공되었다), 피고들로부터 이 사건 하도급계약의 당초 계약금액인 2,081,738,375원만 지급받았다. 원고는 예비적 피 고에게 이 사건 변경계약에서 증액된 금액 333 ,681,625원( 이하 ' 이 사건 증액대금'이라 한다) 을 포함한 약정 월 기성금으로 2009. 9. 30. 목창호 공사 기성금 482,220,000원을 , 2009 . 10. 30. 내장목 공사 기성금 192,200,617원을 각 청구하였지만, 이 사건 증액대 금에 해당하는 기성금은 지급받지 못하였다.

3) 이에 원고는 2010 . 4. 26. 주위적 피고에게 ' 이 사건 하도급공사의 잔대금을 2010. 5. 3. 까지 지급하여 달라' 는 내용의 최고서(갑 제9호증)를 보냈고 , 그 최고서는 2010. 4. 28. 주위적 피고에게 도달하였다.

마. 이 사건에 적용되는 법령

1) 건설업에 종사하는 원고는 2008년경부터 지금까지 자본금 350억 원, 자산 총계 1조 이상, 매출액이 1년 약 5,000억 원, 상시근로자 1,200명 이상으로 중소기업기본법 과 그 시행령에서 정한 중소기업자가 아니다.

2) 따라서 이 사건에 적용될 법률은 '하도급거래 공정화에 관한 법률'(이하 '하도급 법'이라 한다) 이 아니라 이 사건 하도급계약 체결 당시에 시행되던 구 건설산업기본법 (2007. 5. 17. 일부 개정되어 2008. 1. 1.부터 시행된 법률 제8477호, 이하 '구 건설산 업기본법'이라 한다)이고, 그 관련 규정들은 다음과 같다.

하수급 10

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 16호증(별다른 표시가 없으면 가지번호를 포

함한다. 이하 같다), 을가 제1 내지 15호증, 을나 제15,19호증의 각 일부

기재(다만, 아래에서 믿지 아니하는 갑 제5,9호증, 제6호증의2의 각 일부

기재는 제외), 변론 전체의 취지

2 . 당사자들의 주장

가 . 원고

1) 원고와 피고들은 이 사건 사업약정에 따른 확약서와 이 사건 합의서를 작성함 으로써 이 사건 하도급계약의 공사대금과 그 후 증액되는 공사대금까지 발주자인 주위 적 피고가 하수급인인 원고에게 직접 지급하기로 합의하였으므로, 주위적 피고는 원고 에게 이 사건 증액대금을 지급하여야 한다 .

2) 만약 주위적 피고에게 이 사건 증액대금의 지급의무가 없다면, 이 사건 변경계 약의 체결자로 원수급인(하도급인)인 예비적 피고는 원고에게 이 사건 증액대금을 지급 할 의무가 있다.

나. 주위적 피고

1) 주위적 피고가 원고에게 직접 지급하기로 합의한 공사대금은 이 사건 하도급계 약서의 당초 계약금액에 국한될 뿐 그 후 증액된 이 사건 증액대금은 그 합의 내용에 포함되지 않으므로, 주위적 피고는 원고에게 이 사건 증액대금을 지급할 의무가 없다 .

2) 설령 주위적 피고에게 구 건설산업기본법에 따른 하도급대금 직접지급의무가 발생하였다고 가정하더라도, 주위적 피고의 예비적 피고에 대한 미지급 공사대금채무 는 2,934,848,600원에 불과한데, 예비적 피고의 공사지체 등 채무불이행으로 인한 주위 적 피고의 예비적 피고에 대한 손해배상채권은 총 6,956,235,296원[① 공사지체로 인한 약정 지체상금 3,142,213,690원(2009. 8. 1.부터 2009. 9. 30.까지의 지체상금 1,519,619,310원( 총 도급금액의 3/100 한도) + 2009. 10. 1.부터 2009. 11. 9.까지의 지 체상금 1,622,594,380원(1일당 기지급 공사금액의 3/1,000)} + ② 하자보수보증금 예치 의무위반에 따른 손해금 2,457 ,108,318원 예치금 마련을 위한 대출금 손해 1,982,130,000원 + 위 대출금에 대한 2009. 10. 30.부터 2012. 5. 15.까지의 이자 손해 388,041,318원 (1,982,130,000원 × 7.7% × 928/365일) + 하자보수보증서 발급수수료 86,937,000원) + ③ 예비적 피고의 공사 지체에 따라 주위적 피고가 추가로 부담하게 된 손해 1,356,913,288원(입주민들에게 지급한 지체보상금 및 입주지원금 1,057, 106,613원 + 프로젝트 대출금에 대한 추가 이자 220,553,423원 + 추가 감리비 37,602,352원 + 추가 분양보증료 41,650,900원), 이는 주위적 피고가 예비적 피고를 상 대로 제기한 대구지방법원 2012가합10601호 손해배상 청구사건의 청구금액이다 ]에 이 르러, 서로 대등액에서 공제 내지 상계하고 나면 주위적 피고가 예비적 피고에게 지급 할 공사대금채무는 존재하지 않게 되고, 따라서 주위적 피고가 원고에게 이 사건 증액 대금을 지급할 의무는 없다.

다. 예비적 피고

1) 이 사건 사업약정에 따른 확약서와 이 사건 합의서의 작성에 따라 주위적 피고 가 원고에게 이 사건 증액대금까지 직접 지급하기로 합의하였으므로, 발주자인 주위적 피고가 하수급인인 원고에게 이 사건 증액대금을 직접 지급하여야 한다.

2) 그렇지 않더라도, 원수급인인 예비적 피고는 2009. 9. 30.과 2009. 10. 31. 의 각 기성금 지급을 2회 이상 지체하였고, 원고가 주위적 피고에게 이 사건 증액대금의 직 접 지급을 요청한 2010. 4.경에는 예비적 피고는 회생절차의 진행 중에 있어 하도급대 금을 지급할 수 없었다.

3) 그러므로 주위적 피고는 구 건설산업기본법 제35조 제2항 제1호(직접 지급하기 로 합의한 경우), 제2호(하도급대금의 지급을 2회 이상 지체한 경우), 제3호 (수급인의 지급정지 등의 경우)에 따라 원고에게 이 사건 증액대금을 직접 지급하여야 하고, 그와 같은 경우에 '원수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무의 소멸'을 규정한 같은 조 제3항에 따라 예비적 피고의 원고에 대한 하도급대금( 이 사건 증액대금) 지급의무 는 소멸하였다 .

4) 위와 같이 발주자가 하수급인에게 하도급대금의 직접 지급의무를 부담하는 경 우 발주자의 원수급인에 대한 채권은 공제 내지 상계할 수 없다.

설령 그 공제 내지 상계가 가능하다고 하더라도, 예비적 피고가 주위적 피고에 대하 여 가지는 공사잔대금채권( 이 사건 원도급계약 기준)은, ① 원고가 이 사건 공사를 완 료한 2009. 10. 31. 현재는 5,187,802,877원, ② 이 사건 아파트 준공일인 2009. 11. 9. 현재는 10,788,305,849원, 주위적 피고가 주장하는 ③ 최종 정산일인 2011. 3. 3.현재 는 1,933,049,884원(도급금액 50,653,977,000원 - 기지급액 48,720,927,116원 )에 이르 러 , 주위적 피고의 예비적 피고에 대한 채권과의 공제 내지 상계 후에도 모두 소멸되 지 않고 원고의 청구금액을 초과하여 남게 된다. 즉 , 주위적 피고가 주장하는 대로 위 ③을 기준으로 하더라도, 예비적 피고의 주위적 피고에 대한 공사대금채권은 ① 공사 잔대금 1,933,049,884원, ㉡ 예비적 피고가 시공한 발코니확장 공사대금 1,567,434,000 원 중 주위적 피고가 사용하거나 보관한 채 예비적 피고에게 지급하지 않은 금액 1,331,031,720원( 예비적 피고의 계좌로 입금된 967,538,483원 중 주위적 피고가 차용하 여 자신의 은행대출금 상환에 사용한 726,000,000원 + 주위적 피고의 계좌로 입금받은 605,031,720원), Ⓒ 이 사건 합의서 작성 후에 원고 등 하수급인들과 예비적 피고 사이 에 체결한 각 변경하도급계약에 따라 증액된 공사대금 합계 1,051,563,599원 등 총 4,315,645,203원(1,933,049,884원 + 1,331,031,720원 + 1,051,563,599원)에 이르는 데 반 하여, 주위적 피고의 예비적 피고에 대한 채권은 ⓐ 2009. 8. 1.부터 2009. 9. 30.까지 의 약정 지체상금 1,519,619,310원(총 도급금액의 3/ 100 한도, 2009. 10. 1.부터 2009. 11. 9.까지의 지체상금은 하수급인들이 부담하기로 합의하였다), ⑥ 하자보수보증금 예 치금 1,982,130,000원 중 1 ~ 3년차 하자로 인하여 기집행된 907,463,000원 등 총 2,427,082,310원(1,519,619,310원 + 907,463,000원) 에 불과하여, 양 채권을 서로 대등액 에서 공제 내지 상계하더라도 예비적 피고의 주위적 피고에 대한 채권 1,888,562,893 원(4,315,645,203원 - 2,427,082,310원) 이 남을 뿐이다.

3. 주위적 피고에 대한 청구에 관한 판단

원고는, '주위적 피고가 이 사건 하도급계약의 공사대금 외에 이 사건 증액대금까지 원고에게 직접 지급하기로 합의하였다' 는 점만을 주위적 피고에 대한 청구원인으로 삼 고 있으므로(원고는 주위적 피고에 대한 예비적 청구원인으로 '구 건설산업기본법 제 35조 제2항 제2호에 기한 직접지급 의무의 발생'을 주장하였다가 원고의 2012. 11. 8. 자 준비서면의 진술로써 이를 철회하였다), 이 사건에서 위와 같은 직접지급 합의가 있 었는지에 관하여 본다.

가. 관련 법리

처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 그 문언의 내 용 , 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자 의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여 야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결 등 참조).

나. 이 사건 증액대금에 관한 직접지급 합의가 있었는지 여부

1) 먼저, 이에 부합하는 듯한 갑 제5, 9호증, 제6호증의 2의 각 일부 기재는 종전 에 주위적 피고의 직접지급 의무를 요구하던 원고나 예비적 피고의 일방적인 주장을 기재한 것으로 아래의 인정사실에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다 .

2 ) 한편, ① 이 사건 사업약정은 예비적 피고(C2)의 자금난으로 공사가 중단되자 주위적 피고가 공사 완공에 필요한 하도급대금을 하수급인들에게 직접 지급함으로써 잔여 공사를 완공할 목적으로 체결된 사실, ② 이 사건 사업약정서 전문은 "사업참여 자들은 C2의 회생절차 진행에도 불구하고 사업을 2009. 9.말까지 준공할 수 있는 방법 에 대하여 협의한바, 시공사 C2와 시행사 B과 그 부대공사업체인 하수급업체가 하도급 대금 직접지급 합의서를 작성하고 그에 해당하는 공사대금도 B이 하수급업체에 지급 하기로 약정하였다. "고, 제4조 제1항은 "하수급업체 등에 대한 하도급공사비 및 자재대 금은 각 하수급업체 등이 C2와 체결한 하도급계약 및 납품계약서에 정한 조건에 따라 지급하기로 한다."고 각 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인용증거들과 을나 제2 내지 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ③ 일부 하수급인들이 이 사건 사업약정에 따른 확약서와 이 사건 합의서가 작성된 후에 D은행에 변경하도급계 약에 따라 증액된 하도급금액을 기재한 보증서[ 이 사건 사업약정 제3조 제3의 ( 가 )항에 기재된 '추가 대출 중 하도급 및 자재대금 지급분에 대한 보증서 ' 를 제출한 사실, ④ 주위적 피고도 일부 하수급인들에게 위와 같이 증액된 하도급대금을 직접 지급한 사실 을 인정할 수는 있다.

3) 그러나 위 인정사실과 인용증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 관련 법리에 비추어 보면 , 앞서 본 인정사실과 인용증거들만 으로는 '주위적 피고가 원고에게 이 사건 합의서에 기재된 공사대금 외에 그 후 증액 된 공사대금( 이 사건 증액대금)까지 직접 지급하기로 합의하였다'는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

㉮ 이 사건 사업약정서 중 ① 전문은 "시공사 C2와 시행사 B과 그 부대공사업 체인 하수급업체가 하도급대금 직접지급 합의서를 작성하고 '그에 해당하는 공사대금' 도 B이 하수급업체에 지급하기로 약정하였다."고, ㉡ 제3조 제1항은 "B, C2 및 하수급 업체는 별지3(갑 제2호증) 에 기재된 내용과 양식으로 하도급대금 직접지급 합의서를 체결하였다."고, Ⓒ 제3조 제3항은 "각 하수급업체 등은 ...... 추가 대출 중 하도급 및 자재대금 지급분에 한하여 보증을 하고, ...... 2009. 2.말을 기준으로 한 미지급공사비 및 자재대금 내역을 추가대출약정서 체결일 이전에 D은행과 B에 제출하여야 하며, 하 도급금액을 직접 지급받을 사유가 발생하는 경우, D은행 또는 B의 요청에 따라 하도급 대금의 직접지급을 요청하는 공문을 B에 송부하되, 위 공문의 발송을 적시에 하지 아 니하여 하도급대금이 직접 지급되지 아니한 경우 그로 인한 손해는 해당 하수급업체 등에 귀속된다."고 각 정하고 있다.

Q 이에 따라 원고가 2009. 3.경 피고들과 사이에 작성한 이 사건 합의서는 " 하 도급 계약사항 : 계약금액 2,081,738,375원, 위 하도급계약에 있어 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 건설산업기본법 제35조 제2항의 규정에 따라 발주자가 하 수급인에게 직접 지급하기로 발주자, 수급인 및 하수급인 사이에 합의합니다."고 정하 여 , 당사자 사이에 직접지급 합의의 대상이 되는 공사금액을 명시적으로 특정하고 있

㉰ 일부 하수급인들이 D은행에 증액된 하도급금액을 기재한 보증서를 제출하거 나 , 주위적 피고가 일부 하수급인들에게 위와 같이 증액된 하도급대금을 직접 지급한 경우가 있으나, 이는 해당 하수급인들이나 예비적 피고가 사전에 그에 관한 변경하도 급계약서를 주위적 피고에게 제출하여 주위적 피고의 동의를 받았기 때문인 것으로 보 인다( 즉, 그에 관한 추가적인 별도 합의가 있었던 것으로 보인다).

라 그런데 원고나 예비적 피고는 이 사건 변경계약을 체결한 뒤에도 주위적 피 고에게 이를 통지하거나 그 동의를 받지 않았고, 원고는 2009. 10. 31.경 이 사건 변경 계약에 따른 공사를 완료한 후에도 예비적 피고에게 이 사건 증액대금의 지급을 청구 하다가 2010. 4.경에 이르러서야 주위적 피고에게 직접 지급을 요청하였다.

마 하도급계약은 원도급 계약금액으로 도급공사를 완공할 의무가 있는 원수급 인이 '자신의 계산으로 자신이 선택한 하수급인과 사이에' 체결하는 것이므로 하도급 계약금액이 원도급 계약금액보다 커질 수도 있는데, 발주자가 사전에 증액된 하도급대 금에 관하여 미리 통지받거나 동의하는 절차도 없이 그 직접지급 의무를 부담하기로 합의한다는 것은 이례적인 일에 속한다.

4) 따라서 이 사건 사업약정에 따른 확약서와 이 사건 합의서의 작성에 따라 주위 적 피고가 원고에게 직접 지급하기로 합의한 하도급대금은 처분문서인 이 사건 합의서 에 명시적으로 기재된 '당초 계약금액 2,081,738,375원' 에 한정된다고 할 것이다 .

다. 소결

그렇다면 '주위적 피고가 이 사건 하도급계약의 공사대금 외에 이 사건 증액대금 까지 원고에게 직접 지급하기로 합의하였다' 는 점을 전제로 하는 원고의 주위적 피고 에 대한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(한편, 아래 제3항에서 구 건설산 업기본법 제35조 제2항 제2호에 기한 주위적 피고의 원고에 대한 공사대금지급의무의 존부 및 범위에 관하여 판단하고 있으나, 이는 예비적 피고의 항변에 대한 판단일 뿐 이고, 원고가 주위적 피고에 대하여 위 법조항에 기하여 청구를 한 것은 아니므로 아 래 제3항의 판단은 원고의 주위적 피고에 대한 청구에 관한 판단이 아니다). 3. 예비적 피고에 대한 청구에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

앞서 본 인정사실에 의하면, 예비적 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 변경 계약의 하도급인으로서 하수급인인 원고에게 이 사건 증액대금을 지급할 의무가 있다. 고 할 것이다 .

나. 예비적 피고의 주장에 관한 판단

이에 대하여 예비적 피고는, 구 건설산업기본법 제35조 제2항 제2호(하도급대금의 지급을 2회 이상 지체한 경우) 및 제3호 (수급인의 지급정지 등의 경우 ) 에 따라 발주자 인 주위적 피고가 원고에게 이 사건 증액대금을 직접 지급하여야 하고, 그와 같은 경 우에 '원수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무의 소멸'을 규정한 같은 조 제3 항에 따라 예비적 피고의 하도급대금 지급의무는 이미 소멸하였다고 주장하고 있으므 로 , 우선 위 제2호에 해당하는지에 관하여 살핀다.

1) 구 건설산업기본법 제35조 제2항 제2호 관련 법리

구 건설산업기본법제35조 제2항의 직접지급 요청이 있는 경우에는 그에해당하 는 수급인의 발주자에 대한 공사대금채권이 동일성을 유지한 채 하수급인에게 이전되 는 것으로서 발주자는 위 직접지급 요청이 있기 전에 수급인에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 하수급인에게 대항할 수 있고(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다19574 판결 등 참조), 발주자의 하수급인에 대한 직접지급 의무의 범위는 특별한 사정이 없으면 발 주자의 수급인에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 해당 하수급인이 시공을 한 부분에 상당하는 하도급대금에서 발주자가 수급인에게 이미 지급한 기성공사대금 내역 중 해 당 하수급인의 하도급공사 부분의 금액을 공제한 금액이라고 해석함이 상당하다(대법 원 2011. 4. 28. 선고 2011다2029 판결 등 참조).

2 ) 예비적 피고의 원고에 대한 하도급대금채무 소멸 여부

가 ) 인정사실

예비적 피고(C2)가 2009. 6. 11. 대구지방법원 2009회합29, 30호 회생사건으로 회생절차개시결정이 내려져 회생절차에 들어갔다가 2010. 12. 10.경 제3자 인수방식의 회생계획인가결정을 받고 2011. 4. 29 . 회생절차종결결정이 내려짐으로써 회생절차를 마친 사실, 원고는 2009. 10. 30. 경 이 사건 하도급계약과 이 사건 변경계약에서 정한 공사를 모두 완료하였고, 예비적 피고에게 이 사건 증액대금을 포함한 약정 월 기성금 ( 기성금은 월 1회씩 '목적물 수령일로부터 60일 이내'에 현금으로 지급하기로 정하여져 있다)으로 2009. 9. 30. 목창호 공사 기성금 482,220,000원을, 2009. 10. 30. 내장목 공 사 기성금 192,200,617원을 각 지급할 것을 청구하였지만, 그 중 이 사건 증액대금에 해당하는 기성금을 지급받지 못한 사실, 이에 원고가 2010. 4. 26. 주위적 피고에게 이 사건 증액대금에 관한 직접지급 요청을 하는 최고서를 보냈고, 그 최고서는 2010. 4. 28. 주위적 피고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같다 .

나 ) 판단

(1) 위 인정사실을 앞서 본 관련 법령 및 법리에 비추어 보면, 하도급대금인 이 사건 증액대금의 직접지급을 요청하는 원고의 의사표시가 주위적 피고에게 도달한 2010. 4. 28.경 당시에는 이미 예비적 피고가 원고에 대한 하도급대금의 지급을 2009. 19. 30.과 2009. 10. 30. 에 2회 지체한 상태에 있었으므로( 위 각 일자가 단순한 기성일 에 불과하다고 보더라도, 이 사건 변경계약은 '기성금을 월 1회씩 목적물 수령일로부터 60일 이내에 지급하도록' 정하고 있으므로 늦어도 위 각 일자로부터 60일을 도과한 2009. 11. 30.과 2009 . 12. 30.경에는 2회 지체 상태가 된다), 발주자인 주위적 피고는 특별한 사정이 없는 한 구 건설산업기본법 제35조 제2항 제2호, 당시 시행되던 '같은 법 시행규칙' 제29조 제3항, '하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령' 제4조에 따라 하 수급인인 원고에게, 이 사건 변경계약에 따른 하도급대금인 이 사건 증액대금을 직접 지급할 의무가 있고, 이에 따라 예비적 피고의 원고에 대한 하도급대금( 이 사건 증액대 금 ) 지급의무는 소멸( 다만, 소멸하는 범위에 관하여는 아래에서 살핀다)하였다고 할 것 이다.

(2) 이에 대하여 원고는, 예비적 피고가 주위적 피고로부터 아직 이 사건 증액 대금에 해당하는 기성금을 지급받지 못하였기 때문에 구 건설산업기본법 제35조 제2항 제2호(수급인이 제34조 제1항에 따른 하도급대금의 지급을 2회 이상 지체한 경우)에서 정한 직접지급 사유가 발생하지 않았다는 취지로 주장하나, 앞서 본 관련 법령 및 법 리에 따르면 위 조항은 '원수급인이 하수급인에게 하도급대금의 지급을 2회 이상 지체 한 경우' 를 요건으로 하고 있을 뿐, '원수급인이 발주자로부터 그 부분에 해당하는 기 성금을 지급받을 것' 을 요건으로 하고 있다고 볼 것은 아니므로(오히려 앞서 본 관련 법리에 의하면, 원수급인이 발주자로부터 그 부분에 해당하는 기성금을 지급받은 경우 에는 그 부분은 발주자의 하수급인에 대한 직접지급 의무의 범위에서 제외될 뿐이다), 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

( 3) 또한 원고는, 원수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무가 소멸하는 시기는 '하수급인의 발주자에 대한 하도급대금 직접지급 요청시'가 아니라 '발주자의 하수급인에 대한 하도급대금 직접 지급시'라는 취지의 주장도 하나, 이러한 주장은 2008. 1. 1.부터 2011. 11. 24.까지 시행되어 이 사건에서 적용되어야 할 구 건설산업 기본법(법률 제8477호) 제35조 제3항(제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발 생한 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무와 수급인의 하수급인에 대한 하도급 대금지급채무는 그 범위 안에서 소멸한 것으로 본다 )의 명문에 반하는 주장으로, 더 나 아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다(다만, 구 건설산업기본법(법률 제8477호)의 시 행 전까지는 건설산업기본법에 위와 같은 취지의 소멸 규정을 두지 않았고, 2011. 5. 24. 개정되어 2011. 11. 25.부터 시행된 건설산업기본법(법률 제10719호) 제35조 제3항 ( 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하여 발주자가 하수급인에게 하도급 대금을 직접 지급한 경우에는 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무와 수급인의 하수 급인에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다)은 원고의 주장 과 같은 취지의 규정을 두고 있으므로, 원고의 위 주장은 '2008. 1. 1.부터 2011. 11. 24.까지'를 제외한 나머지 시기에 시행된 건설산업기본법이 적용될 사건에 한하여 성립 될 수 있을 뿐이다 .

(4) 한편 예비적 피고는, 이 사건 증액대금의 직접지급을 요청하는 원고의 의사 표시가 주위적 피고에게 도달한 일자는 늦어도 2009. 12. 15.경 또는 2010. 1. 15.경이 므로 그 무렵 예비적 피고의 원고에 대한 하도급대금 지급채무가 이미 소멸하였다고 주장하나 , 을나 제22, 23호증의 각 기재만으로는 그 주장사실을 인정하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 예비적 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

3 ) 예비적 피고의 하도급대금채무 소멸의 범위

가) 인정사실

피고들 사이의 이 사건 원도급계약의 계약금액은 50,653,977,000원, 공사기간 은 2006. 11. 8.부터 2009. 7. 31.까지인 사실, 예비적 피고는 2009. 11. 7.경 이 사건 아파트 신축공사를 완료한 사실, 원고가 이 사건 증액대금에 관하여 한 직접지급 요청 이 2010. 4. 28. 주위적 피고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같다.

나아가 , 위 인용증거들과 을나 제16 내지 21, 26, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 2010. 4. 28. 현재 이 사건 원도급계약의 계약금액 50,653,977,000 원 중 44,903,224,369원이 지급됨으로써 이 사건 원도급계약에 따른 미지급 공사대금 은 5,750,752,631원(50,653,977,000원 - 44,903,224,369원, 그 후 2010. 5. 19.부터 2011. 3. 3.까지 사이에 합계 3,550,568,218원이 추가로 지급되었다 )이 남아 있었던 사 실, ② 피고들은 2006년 ~ 2007년경 발코니 확장공사를 희망하는 입주자 206세대와 사이에 3자 계약 형식의 발코니 확장공사계약을 체결하고 , 그 공사대금은 주위적 피고 가 지정하는 계좌로 입금받아 이를 예비적 피고에게 지급하기로 약정하였는데, 2010. 4. 28 . 현재 예비적 피고가 발코니 확장공사를 완료하였음에도 불구하고 총 공사대금 1,567,434,000원 중 1,331,031,720원( 예비적 피고의 계좌로 입금된 967,538,483원 중 주위적 피고가 자신의 은행대출금 상환에 사용하고도 반환하지 아니한 금액 726,000,000원 + 주위적 피고의 계좌로 입금된 금액 605,031,720원 )이 아직 예비적 피 고에게 지급되지 않고 있었던 사실, ③ 예비적 피고는 '지체상금은 1일당 기지급 공사 금액의 1/1,000(단 , 합계액이 도급금액의 3/100을 초과할 수 없다)' 로 정한 이 사건 원 도급계약서 제26조와 '준공일정 변경(2009. 7. → 2009. 9.)에 따른 지체상금은 피고들 사이의 이 사건 원도급계약서 제26조에 준하여 예비적 피고가 지급하기로 한다' 고 정 한 이 사건 사업약정서 제7조 제8항에서 각 정한 바에 따라 주위적 피고에 대하여 지 체상금 한도액인 1,519,619,310원[2009. 8. 1.부터 2009. 9. 30.까지의 지체상금 중 총 도급금액(50,653,977,000원)의 3/100] 의 지체상금 채무를 부담하고 있었던 사실, ④ 예 비적 피고는 이 사건 원도급계약에서 '하자보수를 보증하기 위하여 준공검사 후 공사 대금을 지급할 때까지 주위적 피고에게 계약금액에 하자보수보증금율 3% 를 곱하여 산 출한 하자보수보증금을 현금으로 예치하거나 이에 상당한 건설공제조합 또는 보증보험 회사의 보증서를 교부하기로 약정하였으나 회생절차를 진행 중에 있어 그 의무를 이 행하지 못하였고, 이에 주위적 피고가 2009. 10. 30. D은행으로부터 하자보수보증금에 해당하는 1,982,130,000원을 연 7.7 % 의 이율로 대출받아 이를 정기예금으로 예탁한 뒤 보증보험회사에 그 예탁금에 관한 질권을 설정하여 준 뒤 보증서를 발급받아 관할 지 방자치단체인 경산시에 제출하는 한편, 그 과정에서 하자보수보증서 발급수수료 86,937,000원을 지출한 사실( 그 후 2009. 10. 30 ~ 2010. 10. 29. 사이의 1년차 하자로 인하여 하자보수보증금 396,426,000원 중 259,275,000원이 집행되는 등 1 ~ 3년차 하 자로 인하여 합계 907,463,000원이 집행되었다)을 인정할 수 있고, 을가 제2호증의 1, 2의 각 기재만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다.

나 ) 판단

(1) 위 인정사실에 의하면, 원고의 직접지급 요청이 주위적 피고에게 도달한 2010. 4. 28. 을 기준으로 할 때, 원수급인인 예비적 피고는 발주자인 주위적 피고에 대 하여 적어도 이 사건 원도급계약에 따른 미지급 공사대금 5,750,752,631원과 발코니확 장 공사대금 관련 채권 1,331,031,720원의 합계 7,081,784,351원의 채권을 가지고 있었 고 , 주위적 피고는 예비적 피고에 대하여 약정 지체상금 1,519,619,310원과 하자보수보 증금 예치의무위반에 따른 손해배상금 2,457,108,318원[하자보수보증금 관련 실제 손해 는, 위 대출금 1,982,130,000원에 대한 2010. 4. 28.까지의 이자와 그 때까지 발생한 하 자에 대하여 집행된 하자보수보증금 및 위 하자보수보증서 발급수수료 86,937,000원 등에 그치나, 계산의 편의상 예비적 피고가 주장하는 손해 2,457,108,318원( 위 대출금 채무 1,982,130,000원 + 위 대출금 채무에 대한 2009. 10. 30.부터 2012. 5. 15.까지의 이자 388,041,318원(1,982,130,000원 × 7.7% × 928/365일) + 하자보수보증서 발급수수 료 86,937,000원) 전부를 일응 손해배상금으로 가정하여 계산한다] 의 합계 3,976,727,628원의 채권을 가지고 있었는데, 피고들의 상계 주장에 따라 양 채권은 대 등액에서 소멸되어 예비적 피고의 채권 3,105,056,723원(7,081,784,351원 - 3,976,727,628원)만 남게 되었다.

그리고 주위적 피고가 예비적 피고에게 이미 지급한 공사대금 중에 원고가 지급받지 못한 이 사건 증액대금 333,681,625원이 포함되어 있다는 점에 관한 주장 , 입증도 없 으므로, 주위적 피고는 원고에게 위 잔존 채무(2010. 4. 28. 기준, 그 이후의 주위적 피 고의 예비적 피고에 대한 공사대금 지급 부분은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 대항 할 수 없다) 3,105,056,723원의 범위 내에 있는 이 사건 증액대금 333,681,625원 및 이 에 대한 지연손해금을 직접 지급할 의무가 있고, 이에 따라 예비적 피고의 원고에 대 한 이 사건 증액대금 지급의무는 구 건설산업기본법 제35조 제3항에 의하여 2010. 4. 28.경 소멸하였다.

( 2) 이에 대하여 주위적 피고는, 자신은 위에서 인정된 부분 외에도 추가로 예 비적 피고의 공사지체로 인하여 ① 2009. 10 . 1.부터 2009. 11. 9.까지의 지체상금 1,622,594,380원(1일당 기지급 공사금액의 3/1,000)과 ② 주위적 피고가 추가로 부담하 게 된 손해 1,356,913,288원 (입주민들에게 지급한 지체보상금 및 입주지원금 1,057,106,613원 + 프로젝트 대출금에 대한 추가 이자 220,553,423원 + 추가 감리비 37,602,352원 + 추가 분양보증료 41,650,900원) 의 합계 2,979,507,668원(1,622,594,380 원 + 1,356,913,288원) 에 이르는 채무불이행으로 인한 손해배상금 채권을 더 가지고 있 으므로, 이에 기하여 상계를 하면 주위적 피고가 예비적 피고나 원고에 대하여 추가 공사대금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 피고들이 이 사건 원도급계약에서 '지체상금 합계액은 도급금액 의 3/100을 초과할 수 없다'로 정한 사실, 이 사건 사업약정서에도 '준공일정 변경 (2009. 7. → 2009. 9.) 에 따른 지체상금은 피고들 사이의 이 사건 원도급계약서 제26 조에 준하여 예비적 피고가 지급하기로 한다' 고 정하고 있을 뿐, 지체상금에 관하여 별 다른 규정을 두고 있지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같고 , 피고들 사이에 지체상금에 관한 다른 약정이 존재한다는 점에 관한 주장, 증거도 없으므로, 예비적 피고는 여전히 주위적 피고에 대하여 '도급금액의 3/100의 한도 내에서' 지체상금 지급의무를 부담하 고 있을 뿐이라고 봄이 타당하다.

따라서 이와 다른 전제에 선 주위적 피고의 위 ①의 추가 지체상금 1,622,594,380원 에 관한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없고, 위 ①의 지체상금 주장 을 받아들이지 아니하는 한, 설령 위 ②의 손해배상금 1,356,913,288원에 관한 주위적 피고의 주장이 모두 이유 있다고 가정하더라도, 2010. 4. 28.을 기준으로 한 상계 후의 예비적 피고의 주위적 피고에 대한 채권이 원고의 청구금액을 초과하여 남게 되는 사 정에는 변함이 없으므로(앞서 본 바와 같이 주위적 피고는 원고의 직접지급 요청일 이 후인 2010. 5. 19.부터 2011. 3. 3.까지 사이에 예비적 피고 등에게 합계 3,550 ,568,218 원의 공사대금을 추가로 지급하였는데, 위 추가 지급 공사대금의 규모로 보더라도 2010. 4. 28.을 기준으로 한 상계 후의 예비적 피고의 주위적 피고에 대한 채권이 원고 의 이 사건 청구금액을 초과하여 남게 되는 사정을 알 수 있다), 주위적 피고의 위 부 분에 관한 주장은 모두 받아들일 수 없다.

다. 소결

따라서 예비적 피고의 원고에 대한 이 사건 증액대금 지급의무는 구 건설산업기본 법 제35조 제2항 제2호 , 제3항에 의하여 2010. 4. 28.경 소멸하였다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 예비적 피고의 주장이 이유 있고, 이와 다른 전제에 선 원고의 예비적 피고에 대한 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 주위적 피고에 대한 청구 및 예비적 피고에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 예비적 피고 의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 주위적 피고와 예비적 피고에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

김태현

손병원