검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다.

(1) 배임죄 부분에 관하여

(가) 부동산의 매도인이 매수인 앞으로의 소유권이전등기에 협력할 의무가 있음에도 불구하고 같은 부동산을 위 매수인 이외의 자에게 이중으로 매도하여 그 소유권이전등기를 마친 경우에는 1차 매수인에 대한 소유권이전등기 의무는 이행불능이 되고 이로써 1차 매수인에게 그 부동산의 소유권을 취득할수 없는 손해가 발생하는 것이므로, 부동산의 이중매매에 있어서 배임죄의 기수시기는 2차 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마친 때라고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1이 1981.5.9 피해자 박종태와 대구 동구 입석동 947의 1 및 같은 동 947의 20 지상에 연건평 2,713.9평방미터의 3층 아파트 69세대 건축공사 도급계약을 체결하고 위 피해자로 하여금 시공케 하여 그 공사금액이 1억원 이상에 이르자 기성공사금의 일부 청산조로 건축중인 아파트 중 7세대분 95,900,000원 상당을 위 피해자에게 분양매도 하였으므로 피고인으로서는 위 아파트가 완성되면 위 피해자나 그 지정인에게 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있음에도 불구하고, 이에 위배하여 그 정을 모르는 위 아파트 대지의 등기부상 소유명의자인 공소외 이영자, 정계현을 부추켜 같은 해 8.19 공소외 한국 토지개발공사경북지사에 위 대지 3,790평방미터를 대금 196,731,000원에 매도케 하면서 지상물인 건축중의 위 아파트를 무상으로 양도하고 그 달 21 위 한국토지개발공사 앞으로 대지에 대한 소유권이전등기절차를 마치게 하여 위 피해자로 하여금 동액 상당의 손해를 가하였다고 인정하고, 피고인을 배임죄로 의율처단하였다.

그러나 위 원심판시 취지는 위 아파트의 대지 뿐만 아니라 건물에 대하여도 배임행위를 인정한 것이 분명한바, 위 건물에 대하여는 원심판시 자체에 의하더라도 2차 양수인인 위 한국토지개발공사 앞으로 아직 소유권이전등기가 마쳐지지 아니하였음이 명백함에도 불구하고 위 건물까지 포함하여 배임행위가 완성된 것으로 판단한 것은 이중매매에 의한 배임에 있어서 그 기수시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이점에서 원심판결은 유지되기 어렵다고 할 것이다.

(나) 이밖에 논지는 피고인 1에게 배임의 범의가 없었고 또 피고인은 공소외 주식회사의 대표이사였을 뿐이므로 이 사건 아파트의 이중매매에 대한 배임죄의 주체는 위 회사이지 피고인이 아니라는 취지로 주장하나, 원심거시 증거를 살펴보면 위 피고인에게 배임의 범의를 인정한 원심판단에 수긍이 가고, 또 뒤에서 판시하는 바와 같이 법인의 이중매매로 인한 배임죄의 주체는 대표이사인 자연인이라고 할 것이므로 위 논지는 이유없다.

(2) 건축법위반 부분에 관하여

기록에 의하면 피고인 1이 이 사건 아파트건물의 사실상 건축주인 사실이 인정되므로 원심이 위 피고인에 대하여 그 판시와 같은 건축법 위반의 죄책을 물은 조치는 정당하고 소론과 같이 건축법을 오해하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으니 이점의 논지는 이유없다.

2. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1이 1980.9.17 대구 동구 입석동 947의 21 소재 해성아파트 1차분 에이(A)동 101호(점포 17.76평)을 피해자 백은주에게 대금 18,000,000원에 분양매도하고 그 대금을 완급받았으므로 그 소유권을 피해자에게 이전해 줄 임무가 있음에도 불구하고, 같은 해 8.10공소외 차경호에 대한 채무금 7,000,000원의 담보로 동인 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 공소사실에 대하여, 위 피해자에게 아파트를 매도한 자는 공소외 주식회사이므로 그 소유권이전등기 의무는 위 회사가 부담하고 있는 것이고 위 회사의 대표기관에 불과한 피고인 1은 위 피해자의 사무를 처리하는 지위에 있지 않으므로 배임죄가 성립되지 않는다고 판단하여 무죄를 선고하였다.

그러나 위 아파트의 매도인이 위 피고인이 아니라 법인인 공소외 주식회사라고 할지라도 피고인은 위 회사의 대표이사로서 매수인인 위 피해자를 위하여 위 아파트에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있으므로 그 임무에 위배된 행위로 위 피해자에게 손해를 가하였다면 배임죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. ( 당원 1984.10.10 선고 82도2595 전원부 판결 참조).

결국 위 원심판결은 배임죄의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있다.

3. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 2에 대한 배임 및 횡령의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 1심판결을 유지하고 있는바, 기록에 의하면 원심이 거친 증거취사과정을 살펴보면 이러한 원심판단에 수긍이 가고 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 어긴 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.

4. 그러므로 원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고 이 부분사건을 원심법원에 환송하며 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.