[2] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 과실상계를 주장할 수 있는지의 여부(소극)

[3] 공동불법행위책임에 있어서 가해자 중 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미한 경우, 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 제한할 수 있는지 여부(소극)

[2] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.

[3] 공동불법행위 책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수는 없다.

1. 제1점에 대하여

가. 수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위의 경우 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련공동되어 있으면 족하고, 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이며, 공동불법행위에서 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것이다 (대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결, 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 피고는 제1심 공동피고 1, 2, 3, 4와 함께, 원심 판시와 같이 피고와 제1심 공동피고 3은 예금주들을 모집하여 그 예금주들로 하여금 제1심 공동피고 1로부터 은행 약정이자 이외에 별도로 고율의 선이자를 지급받고 일정한 기간 예금을 찾지 않는 조건으로 원고 은행 지점에 예금을 하게 하였을 뿐만 아니라, 자신도 처와 딸 명의로 도합 7억 원을 예금하면서 은행 약정이자 이외에 제1심 공동피고 1로부터 별도의 선이자를 받은 후 일정한 기간이 지난 후에 다시 인출하였고, 원고 은행 지점 과장인 제1심 공동피고 4는 예금주 모르게 현금카드를 발급받아 이를 이용하여 예금을 불법으로 인출하여 자신이 사용하거나 제1심 공동피고 1에게 송금하여 이를 사용하게 하는 등 불법행위를 저질렀음을 알 수 있다.

사실관계가 이와 같다면, 피고가 은행 약정이자 이외에 별도로 은행이 아닌 박성건으로부터 고율의 선이자를 지급받기로 하고 예금주들을 물색하여 원고 은행 지점에 예금을 유치하고, 자신도 예금을 하고 별도의 선이자를 받은 점 등에 비추어 보면, 제1심 공동피고 4 및 제1심 공동피고 1 등과 예금주 모르게 현금카드를 발급받아 이를 사용하여 예금을 인출하는 방법에 관하여 구체적으로 공모를 하지는 않았다고 하더라도 그들이 정상적인 방법이 아닌 부정한 방법으로 그 예금을 인출·사용하는 것을 충분히 알고 있으면서 계속 예금을 유치하여 줌으로써 그들로 하여금 계속적으로 그 예금을 불법으로 인출 사용하는 것이 가능하고, 또 용이하게 한 것으로서, 이는 고의에 의한 방조행위에 해당하고, 이와 같은 피고의 방조행위와 제1심 공동피고 1, 4 등의 예금 불법인출행위는 객관적으로 관련공동되어 있고, 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 원고 은행에 원심 판시와 같은 손해가 발생한 이상, 피고는 제1심 공동피고 1, 4 등 제1심 공동피고들과 연대하여 원고에 대하여 손해배상책임을 지지 않을 수 없다.

같은 취지에서 피고의 위와 같은 행위가 제1심 공동피고 1, 제1심 공동피고 1 등 제1심 공동피고들의 불법행위에 대한 방조에 해당하여 공동불법행위가 성립된다고 보아 피고에게 원고가 입은 손해액 전부에 대하여 배상을 명한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 공동불법행위로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

가. 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다 (대법원 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 등 참조). 또한 공동불법행위 책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수는 없다 (대법원 1998. 10. 20. 선고 98다31691 판결 참조).

나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고 은행 성남지점의 현금카드 발급담당 여직원들이 제1심 공동피고 4의 현금카드를 이용한 예금 불법인출 의도를 간파하지 못하고 제1심 공동피고 4의 부탁에 따라 예금주들 본인의 의사를 확인하지 아니한 채 현금카드를 발급하여 이를 제1심 공동피고 4에 교부한 것이 원고 은행의 과실이라 하더라도, 고의의 불법행위자인 제1심 공동피고 4 등 제1심 공동피고들은 물론 그와 공동불법행위 책임이 있는 피고도 역시, 제1심 공동피고 4가 원고 은행 지점의 현금카드 발급담당 여직원들의 과실을 틈타 고의로 예금주 모르게 예금주 명의로 현금카드를 발급받아 이를 이용하여 예금을 불법으로 인출하여 사용한 이상, 원고 은행에 그와 같은 과실이 있다는 이유로 과실상계 주장을 하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 피고가 공동불법행위자들인 제1심 공동피고 1, 4 등 제1심 공동피고들에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자인 원고 은행에 대한 관계에서 피고의 책임 범위를 그 일부로 제한하여 인정할 수는 없으므로, 같은 취지에서 피고의 과실상계 내지 손해배상책임 범위의 제한에 관한 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.