가. 사실 오인 및 법리 오해 지하철 안에서 70대 노인에게 욕설을 하는 피해자 B를 나무라다가 잠시 그 뒷 목을 잡은 것은 사회 상규에 반하지 않는 정도의 정당행위에 해당하고, 이를 말리는 피해자 C에게 우산을 흔들며 말하였을 뿐 때릴 듯이 휘두르는 등으로 폭행을 한 바가 없다.

피해자들에 대한 폭행죄를 인정한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형량( 벌 금 50만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대한 판단 (1) 형법상 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키고( 대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 참조), 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있다( 대법원 1956. 12. 12. 선고 4289 형 상 297 판결, 1990. 2. 13. 선고 89도 1406 판결 등 참조). 또 한 형법 제 20조 소정의 ' 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위' 라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회 통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회 상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해 이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고...

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