2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지

피고가 2009. 12. 22. 원고에 대하여 한 이행강제금부과처분을 취소한다.

가. 원고는 1979, 4. 18. 택시운송업을 사업목적으로 설립된 회사이고, B는 2007. 1. 1. 원고 회사에 입사하여 C 택시를 운전하는 근로를 제공한 택시기사이다.

나. B는 2009. 7. 23. 피고에게 2009. 6. 30. 원고로부터 부당해고를 당하였다는 이유로 부당해고 구제신청을 하였고, 이에 대하여 피고는 2009. 9. 4. 원고에게 B에 대한 해고는 부당해고이므로 구제 판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 B를 원직에 복직시키고, 해고기간(2009. 6. 30.부터 원직 복직시까지) 동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급할 것을 명하는 구제명령을 하였다(이하 "이 사건 구제명령"이라고 한다).

다. 피고는 2009. 12. 22. 원고에 대하여, 원고가 2009. 10. 5. 위 구제명령을 송달받았음에도 위 구제명령에서 정한 원직 복직 및 임금상당액 지급의 이행기한인 2009. 11. 3.까지 이 사건 구제명령을 이행하지 아니하였고, 이를 이행하지 아니할 경우 이행강제금이 부과될 예정임을 고지하였음에도 불구하고 2009. 11. 23. 현재까지 이 사건 구제명령을 모두 이행하지 않았다는 이유로, 근로기준법 제33조, 같은 법 시행령 제13조 별표 3 [이행강제금 부과기준]에 기하여 이행강제금 500만 원을 부과하였다(이하 이 사건 처분"이라고 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제3호증, 갑 제7호증, 을 제3호증 내지 을 제5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 이 사건 구제명령의 위법사유 이 사건 처분 이전에 내려진 이 사건 구제명령은 다음과 같은 사정 즉 ① B가 1인 1차제로 운영되는 원고 회사에 대하여 차량열쇠를 반납한 것은 사의를 명시적 또는 묵시적으로 표명한 것으로 자발적인 퇴직으로 보아야 하는 점, ② 원고의 취업규칙 제25조는 사원이 퇴직할 때에는 퇴직원을 제출하고 퇴직허가를 얻어야 한다고 규정하고 있으나 이는 예측 불가능한 퇴직을 막고자 하는 원고 회사의 입장에서 규정한 것이고 운전기사의 입장에서는 퇴직원 제출이라는 절차를 반드시 이행하여야 한다는 취지로 규정한 것은 아닌 점, ③ 차량열쇠를 반납하는 방법 등으로 제시된 B의 사직의 청약에 대하여 원고가 승낙함으로써 원고와 B 사이의 근로계약은 합의해지되었다 보아야 할 것이므로 이를 해고로 볼 수 없는 점, ③ 이 사건 구제명령에는 원고가 B에게 지급하여야 할 임금상당액을 규정하지 않고 있는데, 원고와 B와 사이의 근로관계의 실질은 차량임대차계약(도급계약)으로 B는 근로자가 아니고 원고로부터 임금을 지급받은 적도 없기 때문에, B에게 지급할 임금을 특정할 수 없는 바, 위 구제명령은 침익적 행정처분이 갖추어야 할 명확성에 반하여 위법하다 할 것인 점, ④ 피고는 다른 사건에서는 부당해고를 다투던 중 사용자가 복직시킨 이상 임금상당액은 민사소송을 통하여 해결할 사안이라며 구제신청을 각하한 사실이 있는 점 등에 비추어 보면, 사실관계나 민사 법리를 오해한 위법이 있거나 재량권을 일탈·남용한 것인바, 위와 같이 위법한 구제명령의 불이행을 전제로 한 이 사건 처분도 위법하다.

(2) 이 사건 처분의 위법사유 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 처분이 내려지기 전에 원고는 피고에 대하여 구제명령에 따라 원직 복직을 하였고, 복직이 지연된 것은 B가 기존의 근로계약의 내용을 확인하는 내용의 확인서에 서명을 거부하여 발생한 것으로 원고에게는 구제명령을 이행하지 못할 만한 정당한 사유가 있는 점, B는 근로자가 아니고 실질적으로는 도급계약에 의하여 근로를 제공하여 왔으므로, 해고기간 중 B에게 지급하여야 할 임금상당액은 0원이므로 원고가 구제명령을 이행하지 않은 것으로 볼 수는 없는 점, ③ 가사 원고가 B에게 지급하여야 할 임금이 있다고 하더라도 그 금액을 확정할 수 없으므로 원고에게는 구제명령을 이행할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보아야 할 것인 점, ④) B는 민사소송에서 자신의 퇴사일을 2009. 6. 30.이라고 주장하면서 그때까지의 체불임금의 지급을 구한 적이 있는바, 2009. 6. 30, B와의 근로관계는 종료되었으므로 원고는 그 이후인 해고기간 동안의 임금을 지급할 의무가 있다고 볼 수 없는 점 등의 사정을 고려하였어야 함에도 이를 간과하였다. 또한 피고는 적어도 원고의 처분유예 신청에 따라 근로기준법 시행령 제14조 의 규정에 기하여 위 민사소송이 완료되기 전까지 처분을 유예하는 것이 상당함에도, 이 사건 처분을 하였고, B의 해고기간 동안의 임금상당액은 120만 원가량으로 추정되는바, 500만 원의 이행강제금을 부과한 것은 임금상당액에 비해 지나치게 과중하여 과잉금지의 원칙에 반하는 것이다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) B의 원고회사 취업 및 근로계약 내용

(가) 원고는 상시 근로자 40여 명을 고용하는 회사로서 1인의 택시기사가 1개의 차량을 전용 운전하는 1차량 1기사 제도를 운영하고 있고, 임금체계는 택시기사는 운송수입금 중 1일 61,000원으로 산정한 금액을 원고 계좌에 입금하고 나머지 잔액은 원고에 지급함이 없이 택시기사가 임금 명목으로 본인에게 귀속시키는 형태의 이른바 사납금 제도로 운영되었다.

(나) 한편 원고와 B 사이에 체결된 근로계약서 및 B에게 적용되는 취업규칙의 주요내용은 다음과 같다.

<근로 계약> 원고와 근로자 B는 근로계약을 맺기 위하여 아래와 같은 근로조건에 합의하고 서명한다. 제3조 회사는 1일 운송수입금 일금 61,000원을 근로자와 합의하고 1일 운송수입금에 3,000원을 국민연금, 건강보험, 고용보험으로 운송수입금에 포함된 액수를 입금시킨다.

- 제4조 회사는 근로자의 운송수입금은 월 25일로 정하고 나머지 5일은 월차, 년차를 지급한 것으로 합의하고, 퇴직금은 년 600,00원을 지급하기로 합의한다.

- 제5조 근로자는 매일 타코를 찍으며 이를 위반할 시에는 행정적인 책임을 근로자가 짓는다. 제6조 회사는 근로자의 근로조건에 의한 일급을 임금대장에 기재하고 3대 보험 가입 후 보호한다.

■ 제11조 회사는 차량의 제반 정비, 경정비 및 소모품을 제공하여야 한다.

<취업 규칙>

- 제1조(목적) 본 규칙에 근로기준법에 따라 원고 회사에서 근무하는 사원의 근로조건을 정함으로써 사원이 기본적 생활을 보장, 향상시키고 근무 의욕을 높여 회사의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.

제19조(근로계약) 사원으로 채용된 자는 회사 소정 양식의 근로계약서에 서명 날인하여 근로계약을 체결하여야 한다.

(2) 원고의 B에 대한 해고경위

(가) 2009. 6. 29. 13:00경 B는 원고 회사의 직원들과 함께 회식을 위해서 회사 인근의 식당에서 직원들과 점심을 먹으면서 소주 1병 정도를 마셨고, 이에 식당 앞에 주차된 자신이 운행하던 택시를 회사에 갖다 놓을 수 없어서 동료기사인 D에게 부탁하여 위 택시를 회사까지 갖다놓도록 한 후 D로부터 차량열쇠를 건네받았다.

(나) 이후 B는 원고 회사에서 18km 정도 떨어진 자신의 집으로 위 차량을 끌고 귀가하기 위해서 대리운전기사를 부르려고 하였으나, 영업용 차량에 대하여는 대리운전이 불가능하고 택시운전면허가 있는 사람만이 운전할 수 있다고 하자 평소 알고 있던 E 소속 택시운전기사인 F에게 전화하여 그곳으로 오도록 한 다음, F에게 택시의 차량열쇠를 건네주면서 운전을 부탁하였던바, 원고 회사 대표사원의 부인이면서 유한책임사원이던 G이 영업용 차량은 다른 운전사가 대신 운전할 수 없다고 제지하면서 B와 언쟁이 벌어졌고, 화가 난 B는 차량열쇠를 G에게 돌려주면서 자신의 차량안에 있는 소지품을 챙겨서 다른 택시를 타고 귀가하였다.

(다) 다음날인 2009. 6. 30. B는 원고 회사에 출근하여 자신의 택시를 운행하기 위해서 차량열쇠를 달라고 요구하였으나, 원고는 B에게 어제 본인이 사의를 표명하고 택시의 차량열쇠를 반납하였으므로 돌려줄 수 없다며 거부함으로써 B는 위 택시를 운행하지 못하였고, 다음날인 2009. 7. 1. 다시 원고 회사에 출근하여 택시 운행을 위해서 차량열쇠를 요청하였으나 원고 회사에서는 이미 끝났는데 무슨 소리냐면서 이를 거부하였다.

(3) 피고의 이 사건 구제명령 경위 및 내용, 확정

(가) 2009. 7. 23. B는 피고에게 위와 같은 원고 회사의 조치에 대하여 부당해고로서 원직 복직 및 해고기간 동안의 임금지급을 구하는 구제신청서를 제출하였고, 피고는 2009. 8. 6. 원고의 대표사원인 H과 B를 출석시켜 진술을 들었는데, 그 당시 위 H파 B는 위와 같은 해고에 이르게 된 경위, 그리고 총수입에서 사납금을 제외한 B의 한 달 순수입이 보통 40만 원에서 50만 원 정도라고 대체로 일치하여 진술하였다. (나) 피고는 2009. 9. 4. 위 구제명령 신청에 대하여 "B가 2009. 6. 29. 원고에게 사직의사를 표명하였다고 보기 어렵고, 이후 원고가 2009. 6. 30. 차량열쇠를 B에게 돌려주지 않고 퇴사처리한 것은 근로자의 의사에 반하여 이루어진 사실상의 해고에 해당하며, 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지해야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 원고는 B에 대하여 이러한 통보를 하지 않았으므로 해고의 효력을 인정할 수 없다”는 취지로 판단하면서 원고에게 B의 원직 복직과 해고기간 동안의 임금상당액의 지급을 명하는 이 사건 구제명령을 하였다.

(다) 한편 피고는 위와 같은 구제명령을 원고에게 송달하면서 판정에 이의가 있을 때에는 구제명령 판정서를 송달받은 날로부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있음을 안내하였고, 구제명령을 이행하지 아니할 경우 이행강제금이 부과될 수 있음을 안내하면서 2009. 11. 3.까지 위 구제명령을 이행하고 이행결과보고서를 제출하도록 요청하였던바, 원고는 2009. 10. 5. 이 사건 구제명령 판정서를 송달 받았음에도 재심 신청을 하지 않아 이 사건 구제명령은 근로기준법 제31조에 기하여 확정되었다.

(4) 원고의 구제명령에 대한 이행경과

(가) 원고는 피고의 위와 같은 구제명령 이행요구에 대하여, 2009. 10. 6. B에게 2009. 10. 13.자로 복직되었음을 통보하였고, 이를 수령한 B는 2009. 10. 14. 원고 회사에 출근하여 택시를 운행할 수 있도록 차량열쇠를 달라고 요구하였으나, 원고는 B에게 "B는 심판결 과전의 근로계약한 근로조건(임금이 없고 일정액 임금 후 나머지 운송 수입금은 근로계약으로 계약함)으로 전과 같이 승무할 것을 서명날인합니다.”라는 내용의 확인서에 서명할 것을 요구하였고, 이에 B가 서명을 거부하자 원고는 B에게 서명하기 전에는 복직시킬 수 없다면서 택시의 차량열쇠를 주지 않아서 결국 B는 원고 회사에서 일을 할 수 없었다.

(나) 원고는 해고기간 동안의 임금을 지급하라는 피고의 구제명령과 관련하여서는, 2009. 10. 19. B에게 "입사 당시 운행수입금 중 일정액을 납입하고 나머지를 근로자가 관리해 왔던 것이므로 원고 회사에서는 임금을 지급한 일도 없는데, 만일 임금을 지급받고 승무한 것이라면 그 근거서류를 제출하고, 이 사건 구제명령서상의 임금상당액에 대한 근거와 기준을 제시하여 달라"는 취지의 내용증명을 발송하였다. 원고 회사에서는 피고가 제시한 구제명령 이행기간인 2009. 11. 3.까지 B에게 2009. 7. 1. 이후의 임금을 지급하지 않았다.

(다) 피고는 구제명령 이행기간 이후인 2009. 11. 4.과 2009. 11. 5.에 원고의 구제명령 이행 여부를 확인하였는데, 그 당시 원고는 피고 담당공무원에 대하여 B에게 별도로 지급하는 임금이 없으므로 해고기간 중 지급할 임금상당액도 없다고 주장하면서 B가 운전하는 택시의 차량열쇠를 B에게 교부하지 않은 사실을 인정하였고, 이에 피고가 2009. 11. 5. 원고에 대하여 2009. 12. 8. 예정으로 이행강제금 부과가 예정되었음을 고지하자 원고는 2009. 12. 1.자로 B에게 차량열쇠를 교부하여 원직에 복직시켰다.

(5) B에 대한 원천징수 및 원고에 대한 임금청구소송

(가) 원고는 2006년부터 2009년까지 B의 근로소득세를 원천징수하여 납부하 였고(원고는 과세당국에 B의 근로소득을 2007년에는 3,600,000원, 2008년에는 4,852,000원으로 신고한 바 있다), B에 대한 4대 보험료를 납부해왔으며, 근로감독관은 2009. 9. 13. B에게 원고의 B에 대한 2007년부터 2009년까지의 체불금품이 10,881,000 원이라는 내용의 체불금품확인원을 발급한 바 있다.

(나) 한편 B는 2009. 9. 22. 원고를 상대로 대전지방법원 천안지원 2009가단22293호로 체불임금 10,881,000원 및 이에 대하여 2009. 6. 30. 원고와의 근로계약이 종료되었음을 전제로 14일이 경과한 2009. 7. 15.부터의 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 본 각 증거, 갑 제2호증, 갑 제4호증 내지 갑 제6호증, 갑 제8호증 내지 갑 제13호증, 을 제6호증 내지 을 제20호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

(1) 이 사건 구제명령의 적법성 여부에 대한 판단

(가) 근로기준법 제31조 내지 제33조, 제111조, 같은 법 시행령 제11조, 노동위원회규칙 제84조 등 관계규정을 종합하여 보면, 노동위원회가 원직 복직 및 임금상 당액의 지급을 명하는 구제명령을 하도록 규정한 취지는 부당해고 등으로 일정 기간 근로를 제공하지 못하여 임금을 받지 못한 근로자들의 생활고를 잠정적으로나마 신속·간이하게 해결하기 위한 것으로서, 구제명령을 받은 사용자에게 10일이라는 비교적 짧은 기간 내에서만 재심을 청구할 수 있도록 하고 재심신청이나 행정소송의 제기에 의하여도 구제명령의 효력이 정지되지 않도록 하며, 구제명령의 이행기간은 최대 30일 이내로 한정하고, 구제명령을 이행하지 아니한 경우는 이행강제금을 부과하는 이 외에도 형사처벌까지 할 수 있도록 함으로써 구제명령의 확정을 토대로 하여 그 실효성을 단계적 · 절차적으로 뒷받침하고 있는바, 행정행위로서 공정력이 있는 구제명령이 사용자가 불복하지 아니하여 다툴 수 없게 되었음에도, 불복기간이 경과한 이후에 위 구제명령의 하자를 다툴 수 있도록 한다면 위와 같은 구제명령 제도의 취지를 몰각시킬 수 있으므로 구제명령에 중대 · 명백한 하자가 있어 당연무효 사유에 해당하지 않는 한 이를 전제로 한 후행 처분의 위법을 다투면서 그 이전의 구제명령의 위법을 다툴 수는 없다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

(나) 따라서 이 사건 구제명령이 당연무효에 해당하는 위법이 있는지 여부에 관하여 보건대, 위 인정사실 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 구제명령에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효라고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하여 할 것인바(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조), B와 원고 사이의 근로관계는 원고와 사이에 체결된 근로계약 및 취업규칙의 적용을 받고 있고, 원고가 B에게 차량의 정비와 소모품을 제공하고 있는 점, 원고가 B의 4대 보험료를 부담하고 근로소득세를 원천징수하고 있는 점, 원고는 근로·휴가일수를 지정하고 B에게 각종 의무를 부과하여 B는 종속적인 관계에서 근로를 제공하고 있다고 보이는 점 등을 종합하면, 비록 B가 원고 회사의 차량을 배차받아 차량열쇠를 전적으로 관리하면서 총 수입금에서 사납금을 제외한 금액을 자신에게 귀속하는 방식으로 운행하였다고 하더라도 이것만으로 원고와 사이에 체결된 계약이 근로계약이 아닌 도급계약 또는 차량의 임대차계약이라고 볼 수는 없으므로, B는 원고 회사와 근로계약을 체결하고 임금을 목적으로 종적인 관계에서 택시를 운전한 근로자로 봄이 상당하다.

2) 가사 원고의 주장처럼 B가 G과 언쟁하는 과정에서 그만두겠다는 말을 하였다고 하더라도, 앞에서 본 당시의 전후 정황, 원고와 B와의 관계, 취업규칙 중 퇴직 관련 규정, 기타 해고의 절차와 방법을 규정한 근로기준법 제27조 규정의 취지에 비추어 보면, 그 의사표시는 술을 마신 채 서로 다투는 과정에서 이루어진 것으로서 원고도 그 의사가 진의가 아님을 알았거나 알 수 있었다고 보이고, B가 바로 다음날 차량열쇠의 반환을 요구한 사정 등에 비추어 원고의 의사표시 내지 합의해지에 관한 주장은 받아들이기 어렵다. 따라서 이 사건 구제명령에서 B가 원고로부터 사실상 해고당하였다고 본 피고의 판단은 적법하다 할 것이다.

3) 이 사건 구제명령 중 해고기간 동안의 임금상당액 지급명령 부분에 관하여 보면, 이는 일정한 금원을 납부하게 하는 침익적 행정행위에 해당하므로 이행강제금 부과처분의 전제가 되는 구제명령은 원고의 주장처럼 그 내용을 구체적으로 특정하는 것이 바람직하다 할 것이다.

그러나 다음과 같은 여러 사정 즉, ① 이 사건 구제명령에 그 자체로 자력집행력 또는 형성력이 발생하는 것은 아니고 그 수범자인 사용자의 행위에 의하여 실현되는 것이므로, 이 사건 구제명령의 내용이 특정되었는지에 관하여 지나치게 엄격하게 해석할 필요는 없는 점, ② 근로기준법에서는 평균임금을 '이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액'으로서 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 그에 준하도록 규정하는 한편 제2조 제6호), 이를 실제로 근로가 이루어지지 않은 기간의 휴업수당, 휴업보상, 장해보상 등의 액수를 정하는 기준으로 사용하고 있고(제46조, 제79조, 제80조), 또한 부당해고의 경우 근로자가 지급을 청구할 수 있는 해고기간 동안의 임금은, 근로기준법 제2조 제5호에서 규정하는 임금을 의미하므로 같은 조 제6호에서 말하는 평균임금산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함된다고 하여야 할 것이고 통상임금으로 반드시 국한되는 것은 아니며(대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결 참조), 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 근로자에게 계속적 · 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여 규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 그에 포함된다고 할 것인바(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결 참조), 이 사건에서 B와 사이에 2년 6개월가량 근로관계를 유지해온 원고로서는 그간의 관례와 경험에 비추어 B가 해고기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 용이하게 산정할 수 있었을 것으로 보이고, 더구나 원고는 2009. 8. 6. 피고에 대하여 B의 한 달 순수입은 보통 40만 원에서 50만 원 정도라고 진술한 바 있고, 이는 원고가 과세당국에 신고한 B의 근로소득액과 부합하는 바, 이 사건 구제명령에서 임금상당액을 구체적으로 특정하지 않았다고 하더라도 원고가 B에게 지급하여야 할 금액은 사실상 특정되어 있었다고 볼 수 있는 점, ③ 노동위원회 규칙 제79조에서는 임금상당액 지급의무가 이행되었는지 여부를 구제명령의 이행기한까지 그 금액을 '전액' 지급하였는지 여부를 기준으로 판단하도록 규정하고 있으나, 객관적으로 타당한 임금상당액의 구체적인 액수는 결국 당사자 사이의 의사의 합치 또는 민사소송 등을 통하여서만 확정이 가능할 것이므로, 수범자인 사용자가 평균 임금 등 합리적인 기준에 따라 성실하게 산정한 임금상당액을 지급한 이상, 그 액수가 객관적으로 타당한 임금상당액에 미치지 못한다고 하더라도 노동위원회가 이행강제금을 부과하여 사용자의 이익을 침해할 것으로 보이지는 않는 점, ④ 통상 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령의 경우 원직 복직을 명하는 구제명령을 전제로 그와 동시에 이루어지는데, 노동위원회 단계에서 반드시 임금상당액을 특정하여야 하고 이를 특정하지 않은 임금상당액 지급의 구제명령은 일률적으로 무효라고 해석한다면, 임금상당액을 특정하는 과정에서 당사자 사이의 다툼이 있어 시간이 지연되는 경우 별다른 특정 절차가 필요하지 않은 원직 복직의 구제명령도 함께 지연될 우려도 없지 않는 점, ⑤ 노동위원회가 원직 복직 외에 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령을 하고 이를 불이행하는 경우 이행강제금을 부과할 수 있도록 규정한 취지는 앞서 본 바와 같이 근로자들의 생활고를 잠정적으로나마 신속·간이하게 해결하기 위한 것인데 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령을 하면서 그 액수를 구체적으로 특정하지 않았다는 사유만으로 이미 발령된 구제명령을 무효로 보아 그 구제명령을 위반하여 임금상당액 지급노력을 하지 않은 사용자에 대하여 이행강제금 부과처분을 할 수 없다고 하는 것은 그 입법취지에 정면으로 반하는 점 등을 종합하면, 이 사건에서 피고가 이 사건 구제명령에서 원고에게 지급의무 대상이 되는 임금상당액의 액수를 구체적으로 특정하는 대신 '임금상당액'으로만 하였다는 이유로 이 사건 구제명령의 내용에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효라고 보기 어렵다.

(다) 따라서 이 사건 구제명령이 위법함을 전제로 이 사건 처분이 위법하다는 취지의 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 이 사건 처분의 적법성 여부에 대한 판단

(가) 근로기준법 제33조 제1항은 이행강제금은 구제명령을 받은 후 이행기간까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 부과한다고 규정하고 있는바, 앞에서 본 바와 같이 원고는 이행기간인 2009. 11. 3.까지 B를 원직에 복직시키지 아니한 사실이 명백하므로 원고가 이행기간 경과 후인 2009. 12. 1. B를 원직에 복직시켰다 하더라도 이 사건 처분이 위법하다고 할 수는 없고, 해고기간 동안의 임금상당액 지급 부분은 그 이후에도 계속 이행하지 아니하였으므로, 이를 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

(나) 원고가 B로부터 기존의 근로계약을 확인하는 의미로 확인서를 교부받으려고 하였는데, B가 이를 거부함으로써 이 사건 복직 명령을 이행하지 못한 데에 정당한 사유가 있다는 취지의 주장에 대하여 살피건대, 이 사건 구제명령에 따라서 원고는 이미 B와 근로계약이 체결된 내용대로 원직에 복직시키면 되는 것임에도 불구하고 이 사건 구제명령에 따라 복직하는 당일 B에게 임금이 없었다는 취지의 확인서 작성을 요구하였고, B가 이를 거부하자 차량열쇠를 교부하지 않아서 결국 B는 원직 복직의 핵심내용인 택시를 운행할 수 없었던바, 이미 해고기간 동안의 임금상당액을 지급받기 위해서 민사소송을 제기한 B로서는 위와 같은 내용의 확인서에 잘못 서명할 경우 이에 영향을 미칠 수도 있다는 생각에서 서명을 거부할 만한 충분한 사정이 있었음을 엿볼 수 있는 반면에, 원고 주장에 의하더라도 위 확인서가 기존의 근로계약 내용을 확인하는 것에 불과한 것이었다면 굳이 원고가 이를 B에 대한 복직의 전제조건으로 내세울 만한 합리적인 이유가 있었다고 보기도 어렵고, 또한 B가 이에 대한 서명을 거부하였다는 이유만으로 B에 대한 원직 복직의 핵심인 택시운행에 필요한 차량열쇠를 주지 않은 것이 정당화된다고 보기도 어렵다고 할 것이다.

오히려 원고는 이 사건 구제명령이 발령된 후 B와 임금상당액의 액수를 특정하기 위한 협의 등을 거치거나 스스로 정당하다고 산정한 임금상당액을 지급하는 등 위 구제명령을 이행하기 위하여 어떠한 노력도 한 바 없었던 점, 앞에서 본 바와 같이 2009. 10. 19. B에게 임금상당액을 지급할 의사가 없음을 내용증명으로 전달하였으며, 피고에 대하여도 지급할 임금상당액이 없다는 주장을 계속한 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 구제명령 중 임금상당액의 지급을 명한 부분을 이행하지 아니할 의도로 B에게 위 확인서에 서명하도록 요구하였던 것으로 보이므로 원고가 복직 명령을 이행하지 않은 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.

(다) B가 자신의 퇴사일이 2009. 6. 30,임을 전제로 체불임금의 지급을 구하는 민사소송을 제기한 사실이 있으므로 피고의 이 사건 처분은 부당하다는 취지의 원고 주장에 대하여 살피건대, B의 임금청구소송은 B의 퇴직 여부와 상관없이 원고가 이미 지급하였어야 할 임금의 지급을 구하는 것이고, 위 민사소송에서 B는 체불임금만을 구할 뿐 퇴직금의 지급을 구하고 있지 아니한 점, B가 위 소를 제기한 때는 복직되거나 구제명령이 확정되었던 시점이 아니고 B는 그 이후인 2009. 12. 1. 복직을 한 바 있는 점 등에 비추어 보면, B가 민사소송에서 2009. 6. 30. 퇴사하였다고 주장하였다는 점만으로 B에 대하여 그 이후의 임금상당액을 지급하지 아니할 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다.

(라) B와의 근로계약이 도급계약이고 지급하여야 할 임금상당액은 0원이므로 해고기간 동안의 임금상당액을 지급하라는 피고의 구제명령을 이행하지 않은 것이 아니고, 또한 이 사건 구제명령의 이행을 위한 B의 구체적인 임금을 산정할 수 없었다는 원고의 주장에 대하여 살피건대, 앞에서 본 각 증거 및 사실관계 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① B는 원고 회사와 사이에 도급계약을 체결한 수급자가 아니라 원고 회사에 고용된 근로자이고, 그러한 이유로 원고에게 해고 기간 동안의 임금 상당액을 지급하도록 명한 이 사건 구제명령이 이미 확정되었는데, 법령에서 정한 평균임금의 범위와 그 취지 등에 비추어 보면 비록 B가 운송수입금 중 일정액을 사납금으로 납부하고 남은 금액을 수입으로 취하여 원고로부터 매월 정액의 급여를 받은 것은 아니라고 하더라도 원고가 B를 해고함으로써 지급하여야 할 해고기간 동안의 임금 상당액을 0원으로 볼 수는 없는 점, ② 앞서 본 바와 같이 원고 본인의 진술, 근로소득신고내역 등에 비추어 원고는 B의 한 달 수입을 알고 있었기 때문에 B에게 지급하여야 할 임금상당액은 사실상 특정되어 있었다고 보아야 하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 2년 6개월가량 근로관계를 유지해온 그간의 관례와 경험, 위 근로계약의 내용에 따르면, 근로 일수는 월 25일로 정하였고 근로자는 매일 타코메타 기록을 유지하도록 되어 있어 비교적 용이하게 임금상당액을 특정할 수 있음에도 원고는 이러한 노력을 하지 않은 점, ③ 원고의 주장대로라면 노동위원회 단계에서 정당하게 심리를 한 경우에도 그 임금상당액을 특정하는 것이 불가능하게 되어 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령 및 그 불이행을 이유로 한 이행강제금 부과처분을 할 수 없게 되는 점, ④ 또한 원고의 주장대로라면 민사소송에서도 그 임금상당액을 특정하는 것이 불가능하게 되어 B는 해고기간 동안의 임금을 청구할 수 없게 될 것인 점 등에 비추어 보면, 원고가 B의 임금상당액이 0원이었다거나 B의 임금상당액을 정할 수 없어서 임금상당액을 지급하지 않은 것에 대하여 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(마) 또한 민사소송이 제기되었음에도 불구하고 이 사건 처분을 유예하지 않았다는 원고의 주장에 대하여 살피건대, 근로기준법 시행령 제14조 제2호는 노동위원회는 천재, 사변, 그밖에 부득이한 사유로 사업자가 구제명령을 이행하기 어려운 경우 그러한 사유가 없어진 뒤에 이행강제금을 부과할 수 있다고 규정하고 있으나, 위 구제명령이 부당해고 등으로 일정 기간 근로를 제공하지 못하여 임금을 받지 못한 근로자들의 생활고를 잠정적으로나마 신속·간이하게 해결하기 위한 것이고, 민사소송이 제기되었다는 사정은 사업자의 구제명령 이행에 장애를 초래하는 부득이한 사유로 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 위 민사소송이 완료되기 전까지 이 사건 처분을 유예하여야 한다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

(바) 마지막으로, 이 사건 처분이 과잉금지의 원칙에 위반된다는 원고의 주장에 대하여 살피건대, 원고는 구제명령 이행기한까지 B를 원직에 복직하도록 한 명령과 해고기간 동안에 임금상당액을 지급하도록 한 명령을 모두 이행하지 않은 점, 앞서 본 바와 같이 원고는 임금상당액의 지급을 회피하고자 B에게 확인서에 서명을 요구한 것으로 보이고, 원고는 지급하여야 할 임금상당액이 얼마인지 비교적 정확히 알고 있었고, 그 금액도 120만 원가량으로 그리 크지 않음에도 고의적으로 그 지급을 거부하였다고 판단되는 점, 피고에게도 사실상 이 사건 구제명령에 대한 이행의사가 없음을 표시한 점, 이행강제금 금액인 500만 원은 근로기준법 시행령 제13조 별표 3 [이행강제 금 부과기준]에서 최소 금액인 점 등 이 사건 구제명령과 처분의 경위, 그 전후의 정황, 원고가 이 사건에서 보인 태도 등을 종합하여 보면, B의 해고기간 동안의 임금상 당액이 크지 않다는 사정만으로 이 사건 처분이 과잉금지의 원칙을 위반하였다고 볼 수는 없다.

(사) 결국 피고의 이 사건 처분이 원고 주장의 제반 사정을 감안하지 아니한 채 이루어져 위법하거나, 과잉금지 내지 비례의 원칙에 반하는 등 재량권을 일탈·남 용하였다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

(3) 소결론

따라서 이 사건 구제명령의 위법을 전제로 하여 또는 이 사건 처분 자체에 위 법사유가 있어 이 사건 처분이 취소되어야 한다는 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김형원

판사김성진

/>

/>

/>

/>

/>

심급 사건

참조조문

참조판례