근거한 것으로서 청구인이 입후보하고자 하였던 특정선거도 심판청구 후 이미 실시되어 버려 청구인(請求人)으로서는 그 선거에 당선될 수 있는 길이 없을 뿐만 아니라 폐지(廢止)된

선거법(選擧法)에 의하여는 장차 보궐선거 또는 차기선거에서 당선될 가능성도 없게 되었으므로 그 선거법 조항의 위헌여부에 관하여 본 날에 나아가 심판할 이익이 없다.

청 구 인 조 ○ 호

대리인 변호사 이 상 천

②∼③ 생략

구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제45조 제1항 제2항 제1호, 제100조 제3항 제4항 제5항

구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제45조 (선거사무장(選擧事務長)과 선거사무원(選擧事務員) 등) ① 정당(政黨)(시(市)·도의회의원선거(道議會議員選擧)에 한한다)과 후보자(候補者)는 선거사무소(選擧事務所)에 선거사무장(選擧事務長) 1인(人)을, 선거연락소(選擧連絡所)에 책임자(責任者) 1인(人)을 두어야 하며, 선거사무장(選擧事務長)은 선거사무소(選擧事務所)와 선거연락소(選擧連絡所)

에 선거사무원(選擧事務員)을 둘 수 있다.

② 선거사무장(選擧事務長)이 둘 수 있는 선거사무원(選擧事務員)의 수(數)는 다음 각호에 의한다.

1. 시(市)·도의회의원선거(道議會議員選擧)에 있어서는 선거사무소(選擧事務所)에 15인(人) 이내, 선거연락소(選擧連絡所)에 4인(人) 이내와 투표구(投票區)마다 2인(人) 이내

2. 생략

③∼⑤ 생략

구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제100조 (투표용지(投票用紙)) ①∼② 생략

③ 시(市)·도의회의원선거(道議會議員選擧)의 후보자(候補者)의 게재순위(揭載順位)는 후보자등록마감일 현재 국회(國會)에서 의석(議席)을 가지고 있는 정당추천후보자(政黨推薦候補者), 국회(國會)에서 의석(議席)을 가지고 있지 아니한 정당추천후보자(政黨推薦候補者), 무소속후보자(無所屬候補者)의 순으로 한다.

④ 선거구선거관리위원회(選擧區選擧管理委員會)가 제3항의 규정(規定)에 의하여 후보자(候補者)의 게재순위(揭載順位)를 정함에 있어서는 후보자등록마감일에 국회(國會)에서 의석(議席)을 가지고 있는 정당추천후보자간(政黨推薦候補者間)의 게재순위(揭載順位)는 국회(國會)에서 다수의석(多數議席)순으로 하며, 국회(國會)에서 의석(議席)을 가지고 있지 아니한 정당추천후보자(政黨推薦候補者)간의 게재순위(揭載順位)는 그 소속 정당(政黨)의 명칭(名稱)의 가, 나, 다순에 의한다.

⑤ 제4항의 경우에 동일한 게재순위(揭載順位)에 해당하는 정당(政黨) 또는 후보자(候補者)가 2 이상이 있을 때에는 후보자(候補者)나 그 대리인(代理人)의 참여하에 선거구선거관리위원회(選擧區選擧管理委員會)에서 후보자등록마감일에 추첨(抽籤)하여 결정(決定)한다. 다만, 추첨시간(抽籤時間)에 후보자(候補者)나 그 대리인(代理人)이 참여하지 아니하는 경우에는 선거구선거관리위원회(選擧區選擧管理委員會) 위원장(委員長)이 그 후보자(候補者)를 대리(代理)하여 추첨(抽籤)할 수 있다.

⑥∼⑧ 생략

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 부칙 제2조 (폐지법률(廢止法律)) 대통령선거법(大統領選擧法)·국회의원선거법(國會議員選擧法)·지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 및 지방자치단체(地方自治團體)의장선거법(長選擧法)은 이를 폐지(廢止)한다.

1994.7.29. 선고, 91헌마137 결정

1994.8.31. 선고, 92헌마126 결정

가. 청구인은 1991.6.경 실시예정인 시·도의회의원선거에 즈음하여 서울특별시 마포구 제5선거구에서 무소속으로 입후보하고자 한 사람인데, 지방의회의원선거법 제41조 제1항, 제45조 제1항, 제2항, 제100조 제3항 내지 제5항이 자기의 평등권 등을 직접 침해하고 있다고 주장하면서 1991.4.3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 따라서 이 사건 심판의 대상은 구 지방의회의원선거법(1990.12.31. 법률 제4311호, 이하“법”이라고만 한다. 이 법률은 1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지되었음) 제41조 제1항, 제45조 제1항, 제2항 제1호(제2항 제2호는 구·시·군의회의원선거에만 관련되는 조항으로서 이 사건 청구내용과는 무관하므로 심판대상으로 삼지 아니한다), 제100조 제3항, 제4항, 제5항으로서, 그 내용은 다음과 같다.

(1) 제41조(선거운동을 할 수 없는 자)

① 정당(시·도의회의원선거에 한한다)·후보자·선거사무장·선거연락소의 책임자 또는 선거사무원이 아닌 자는 선거운동을 할 수 없다.

(2) 제45조(선거사무장과 선거사무원 등)

① 정당(시·도의회의원선거에 한한다)과 후보자는 선거사무소에 선거사무장 1인을, 선거연락소에 책임자 1인을 두어야 하며, 선거사무장은 선거사무소와 선거연락소에 선거사무원을 둘 수 있다.

② 선거사무장이 둘 수 있는 선거사무원의 수는 다음 각호에 의한다.

1. 시·도의회의원선거에 있어서는 선거사무소에 15인 이내, 선거연락소에 4인 이내와 투표구마다 2인 이내

(3) 제100조(투표용지)

③ 시·도의회의원선거의 후보자의 게재순위는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 가지고 있는 정당추천후보자, 국회에서 의석을 가지고 있지 아니한 정당추천후보자, 무소속후보자의 순으로 한다.

④ 선거구선거관리위원회가 제3항의 규정에 의하여 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일에 국회에서 의석을 가지고 있는 정당추천후보자간의 게재순위는 국회에서 다수의석순으로 하며, 국회에서 의석을 가지고 있지 아니한 정당추천후보자간의 게재순위는 그 소속정당의 명칭의 가, 나, 다순에 의한다.

⑤ 제4항의 경우에 동일한 게재순위에 해당하는 정당 또는 후보자가 2 이상이 있을 때에는 후보자나 그 대리인의 참여하에 선거구 선거관리위원회에서 후보자등록마감일에 추첨하여 결정한다. 다만, 추첨시간에 후보자가 그 대리인이 참여하지 아니하는 경우에는 선거구선거관리위원회 위원장이 그 후보자를 대리하여 추첨할 수 있다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 법 제41조 제1항은 후보자와는 별도로 정당도 독자적으로 선거운동을 할 수 있도록 함으로써, 입후보 준비행위에 있어서 정당조직을 활용할 수 있는 정당추천후보자와 그렇지 못한 무소속후보자간에 본질적 차별을 두고 있으며, 이로 인하여 청구인의 평등권을 침해하고 있다.

(2) 법 제45조 제1항, 제2항 제1호는 후보자를 공천한 정당도 선거사무장과 선거연락소 책임자를 각 1인씩 둘 수 있게 하여, 결과적으로 정당추천후보자로 하여금 무소속후보자에 비하여 2배의 선거운동원을 보유·활용할 수 있게 함으로써 청구인의 평등권을 침해하고 있다.

(3) 법 제100조 제3항 내지 제5항은 투표용지에 인쇄할 후보자의 게재순위에 있어 정당추천후보자를 무소속후보자에 우선하도록 하고, 동일한 게재순위에 해당하는 정당 또는 후보자가 2 이상일 때에는 후보자등록마감일에 추첨하도록 하고 있다. 이 규정들은 투표권자의 일반적 관행과 심리적 특성을 고려해 볼 때 득표에 있어 무소속후보자에게 불리하게 작용하며, 나아가 무소속후보자의 선거운동기간을 실질적으로 단축시키는 결과를 초래하므로 청구인의 평등권과 피선거권을 침해하는 것이다.

나. 법무부장관의 의견

(1) 법은 1990.12.31. 공포, 시행되었으므로 청구인주장과 같이 위 법률조항들로 인하여 직접 자기의 기본권이 침해되었다면 그 날 기본권침해의 사유가 발생하였다 할 것이고 청구인은 관보게재와

신문보도 등을 통하여 그 무렵 이를 알았다고 보아야 할 것이므로, 기본권침해의 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일이 지난 1991.4.3.에야 제기된 이 사건 헌법소원은 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하여 각하되어야 한다.

(2) 그렇지 않다 하더라도 이 사건 심판청구는 다음과 같은 이유로 기각되어야 한다.

㈎ 정당이 독자적인 선거운동의 주체로 인정되고 선거사무장과 선거연락소 책임자 등 선거운동원을 보유·활용할 수 있게 됨으로써, 결과적으로 정당추천후보자가 무소속후보자에 비해 선거운동에 있어 상대적으로 유리한 처지에 놓인다고 하더라도, 이는 정당정치를 표방하고 있는 헌법의 취지에 따라 반사적으로 누리는 이익일 뿐 정당추천후보자와 무소속후보자간에 불합리한 사태를 둔 것으로는 볼 수 없다.

㈏ 주민의 교육과 의식수준이 고도화되어 있고 정치에 관한 관심과 참여의식이 높은 현실을 감안하면 투표용지에 인쇄할 후보자의 게재순위가 빠르다고 하여 반드시 득표에 있어 유리하다고 볼 아무런 근거가 없고, 위 순위의 확정이 늦어진다 하더라도 기호를 제외한 인쇄물의 사전준비 등의 방법으로 얼마든지 선거운동이 가능하므로 선거운동기간이 단축된다고도 볼 수 없다.

㈐ 선거제도의 구체적 형성은 입법형성권을 가진 국회가 그 나라의 정치문화의 수준, 선거풍토, 선거의 종류 등을 감안하여 합리적으로 결정하여야 할 문제이며, 특단의 사정이 없는 한 이에 대한 국회의 판단은 존중되어야 한다.

다. 내무부장관의 의견

법무부장관의 의견과 대체로 같다.

3. 판단

헌법소원은 공권력에 의하여 침해된 기본권을 구제받기 위한 제도이므로 그 성질상 권리보호의 이익이 있어야 하는데(당재판소 1989.4.17. 선고, 88헌마4 결정 등 참조), 이 사건 심판청구는 다음과 같은 이유로 권리보호의 이익이 없다.

첫째로, 이 사건 심판청구는 법률에 대한 헌법소원으로서 심판대상법률조항에 대한 위헌결정을 통하여 그 법률조항의 효력을 상실시키고자 하는 것인데, 심판대상법률조항이 포함된 법률 자체가 1994.3.16. 공직선거및선거부정방지법(법률 제4739호)의 시행으로 폐지되어 효력을 상실하였고 더 이상 청구인에게 적용될 여지도 없게 되었으므로 새삼스럽게 그 법률조항들의 위헌여부를 가릴 실익이 없어졌다고 할 것이다.

둘째로, 청구인이 입후보하고자 한 서울특별시의회의원선거는 이 사건 심판청구 후인 1991.6.20. 이미 실시되었고 그 후 심판대상 법률조항은 폐지되었으므로 그 법률조항의 위헌여부에 대한 파단은 청구인의 주관적 권리구제에 도움을 줄 수 없게 되었다. 왜냐하면 선거가 이미 실시되었으므로 청구인으로서는 그 선거에서 당선되어 서울특별시의회의 의원이 될 수 있는 길이 없을 뿐만 아니라 그 선거의 근거법규인 법률 자체가 폐지되었으므로 그 법률에 의거하여서는 장차 보궐선거 또는 차기선거에 입후보하거나 당선될 가능성도 없어졌기 때문이다.

그렇다면 적어도 청구인의 주관적인 권리구제를 위하여는 본안에 관하여 심판할 이익이 없다고 보아야 할 것이다.

끝으로, 헌법소원제도는 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위한 기능도 가지므로 이 헌법소원이 청구인의 주관적인 권리구제에는 도움이 안되는 경우라도 위 법률조항에 의한 기본권 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 그 법률조항에 대한 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익이 인정될 수도 있으나(당재판소 1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정 등 참조), 위에서 본 바와 같이 심판대상인 법률조항이 폐지되어 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 되었으므로 그 법률조항에 의한 기본권침해의 반복위험이 있다고 할 수 없고 또 위 법률조항에 대한 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미가 있는 경우라고도 볼 수 없다.

4. 결론

따라서 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없으므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1994. 12. 29.

재판관 김문희

주심 재판관 황도연

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언