나. 영업장소 변경허가를 받지 않고 장소를 옮겨서 한 유기장 영업허가를 취소한 처분의 적부(적극)

나. 유기장영업허가는 구 유기장업법(1981.4.13 법률 제3441호) 제3조 , 동법시행령 제3조 , 제4조 의 규정에 비추어 물건의 내용, 상태 등 객관적 요소를 대상으로 하는 대물허가로서 그 영업장의 소재지 및 시설규모 등은 영업허가의 대상을 이루는 요소라 할 것이므로 당초 허가된 장소에 설치되었던 영업시설을 허가 없이 새로운 영업장소로 이전하였다면 새로운 장소에서는 영업허가 없이 영업을 하고 당초 허가된 장소에서의 영업은 유기장업법 소정의 유기시설을 갖추지 아니하여 준수사항과 허가조건을 위반하였다 할 것이므로 당초의 영업허가는 그 목적을 달성할 수 없게 되어 당연히 효력을 잃고 따라서 허가청은 이를 철회하는 의미에서 그 허가를 취소할 수 있다 할 것이다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고는 1980.11.28 원고에 대하여 영업장의 명칭을 “재밋는 전자오락실” 영업장의 소재지를 “부산시 부산진구 (주소 1 생략)”으로 하고 허가권자 등의 행정지시 사항을 준수하여야 한다는 등의 허가조건을 붙여 전자유기장 영업허가를 하였는데 원고가 1983.7.12경 피고로부터 영업장소 이전허가를 받지 아니하고 당초 허가된 영업장소에 설치된 유기시설 등을 같은 구 (주소 2 생략)으로 무단 이전하고 그 장소에서 전자유기장영업을 하자, 피고는 같은 해 7.22경 원고가 위와 같이 영업장소를 무단이전함으로써 당초 허가된 영업장소에는 그 유기장업법(법률 제810호) 제4조 소정의 시설이 갖추어져 있지 않을 뿐 아니라 같은 법 제7조 소정의 준수사항 및 허가조건에 맞지 않는다 하여 같은 해 7.28까지 이를 시정하도록 명령하였으나 원고가 그 명령을 이행하지 아니하자 피고는, 원고가 그 명령을 이행하지 않는다는 이유로 같은 해 8.17 원고에 대한 전자유기장 영업허가를 취소한 사실과 나아가 원고는 이 사건 영업허가를 받고 1982.5.16. 소외 1로 부터 그 소유의 부산시 부산진구 (주소 1 생략) 지상 철근콘크리트조 4층 건물 중 1층 점포 31평 4홉을 임차보증금 5,000,000원, 차임 월 250,000원에 임차하여 그곳에서 전자유기장영업을 하여 오던 중 위 영업장소 앞 큰길의 지하철공사로 인한 도로통행의 불편으로 고객이 격감되어 1983.3.16.부터 같은 해 5.16까지 3개월간의 차임 합계 금 750,000원을 연체하다가 같은 해 5.16 그 임대기간이 만료되어 그 점포의 명도요구를 받게 되자 같은 해 6.25경 소외 2로부터 부산시 부산진구 (주소 2 생략) 지상 철근콘크리트 4층건물 중 1층 건평 39평을 임차보증금 15,000,000원, 차임 월 250,000원에 임차하여 시설 및 오락기구 구입비 등 금 16,500,000원 가량을 들여 유기장시설을 갖춘 후, 그곳에서 영업을 하면서 같은 해 7.2 피고에게 같은 장소에로의 영업장소이전 허가신청을 하였으나 같은 해 7.4 피고로부터 불허가되었는바, 원고가 이전한 영업장소는 당초 영업장소에 비하여 극장, 음식점, 주점, 전자유기장 등이 밀집되어 있는 상가지역에 위치하여 공중위생과 공중오락의 건전성 유지에 더 적합한 곳인 사실 등을 확정한 뒤 위 구 유기장업법 제3조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 같은 법시행령 제4조 의 각 규정의 취지에 비추어 피고로서는 원고의 위 영업장소이전 허가신청에 대하여 그 이전하려는 장소가 당초 허가된 장소와는 달리 공중위생과 공중오락의 건전성 유지라는 공익목적상 부적당하다고 인정되지 아니하므로 이를 당연히 허가하였어야 함에도 이를 불허한 채 원고에 대하여 종전 허가장소에의 시설개선명령을 하였으니 원고에게는 그 명령을 이행하지 아니할 정당한 사유가 있다 할 것이고, 따라서 피고가 원고의 명령불이행을 이유로 한 이 사건 전자유기장 영업허가를 취소하였음은 결국 적법한 취소사유 없이 한 위법한 처분일 뿐만 아니라 원고가 영업장소를 무단이전함으로써 당초 허가된 장소에는 유기시설이 없게 되었더라도 그 시설은 장소를 달리하여 새로이 이전한 장소에 설치되어 존속하고 있으므로 그것이 완전 멸실되었다고 할 수 없고, 또 원고가 영업장소를 무단이전하여 당초 허가장소에 유기시설이 존속하지 아니한다는 사유만으로 곧바로 위 영업허가를 철회할 수 있다고는 볼 수 없는 것이라고 판시하고 있다.

2. 그런데 이 사건 영업허가는 유기장경영권을 설정하는 설권행위가 아니고 일반적 금지를 해제하는 영업자유의 회복이라 할 것이므로 그 영업상의 이익은 반사적 이익에 불과하고 행정행위의 본질상 금지의 해제나 그 해제를 다시 철회하는 것은 공익성과 합목적성에 따른 당해 행정청의 재량행위라 할 것 이고 한편 위 구 유기장업법 제3조 , 같은 법시행령 제3조 , 제4조 가 유기장업영업허가를 받고자 하는 자는 특히 영업장의 소재지, 영업종목 및 구조설비의 개요를 기재한 신청서를 제출하여 관할행정청의 허가를 받도록 하는 한편 위 사항을 변경하고자 할 때에는 이에 관한 관할행정청의 변경허가를 받도록 규정하고 있어 이 사건 전자유기장 영업허가는 물건의 내용, 상태 등 객관적 요소를 대상으로 하는 대물 허가로서 그 영업장의 소재지 및 시설규모 등은 이 사건 영업허가의 대상을 이루는 요소라 할 것이므로 ( 당원 1984.11.13 선고 84누389 판결 참조) 당초 허가된 영업장소에 설치되었던 영업시설이 새로운 영업장소로 모두 이전되어 당초의 영업장소에서는 더 이상 허가된 영업상의 기능을 수행할 수 없게 된 경우에는 이미 당초의 영업허가는 그 목적을 달성할 수 없게 되어 허가대상이 멸실된 경우와 같이 그 허가는 당연히 효력을 잃고 따라서 허가청은 이를 철회하는 의미에서 그 허가를 취소할 수 있다 할 것이며 새로운 영업장소에서의 영업은 같은 법 소정의 변경허가의 형식에 의한 새로운 허가를 받아야(이는 성질상 새로운 허가행위와 같다)할 것인바, 이 사건 유기장영업허가는 허가 당시의 시설규모를 갖춘 종전 소재지의 전자오락실에 대한 것으로서 원고가 관할 행정청의 영업장소 변경허가를 받지 아니하고 판시 새로운 장소로 유기시설을 모두 옮겨 피고의 시정명령에도 불응하고 그 곳에서 새로운 영업을 해왔다면 결국 새로운 장소에서의 영업은 위 관할행정청의 변경허가 거부처분이 취소되고 새로운 허가를 얻지 못한 이상 허가 없이 하는데 지나지 아니하고, 그 변경허가신청이 있다고 하여 당해 행정청은 공익상 부적당하지 않는 한 당연히 허가하여야 하는 것도 아니며 당초 허가된 장소에서의 영업은 이미 유기장업법 소정의 유기시설을 갖추지 아니하여 준수사항과 허가조건을 위반하였다 할 것임 에도 영업장소를 이전하여 당초 허가된 장소에는 유기시설이 없게 되었다하더라도 그 시설은 장소를 달리하여 새로운 영업장소에 존속하고 있다고 하여 당초 허가된 장소에 유기시설이 존속하지 아니한다는 사유만으로는 이 사건 영업허가를 취소할 수 없다고 판시한 원심조치에는 필경 이 사건 영업허가와 그 철회(취소)에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

따라서 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.