[2] 환송 전 원심이 원고의 예비적 청구인 부당이득반환청구를 일부 인용하였고 피고만이 상고하여 환송판결이 피고 패소부분을 파기환송하였는데, 원고가 원심에서 예비적 청구의 청구원인과 청구금액을 같이하는 파산채권확정의 소로 청구를 교환적으로 변경한 사안에서, 변경된 예비적 청구 전체가 원심의 심판대상이 되지만, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 원고 패소로 확정된 부분에 대하여는 실질적으로 동일한 소송물인 파산채권확정청구에 대하여도 다른 판단을 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결을 파기하고 자판한 사례

[2] 환송 전 원심이 원고의 예비적 청구인 부당이득반환청구를 일부 인용하였고 피고만이 상고하여 환송판결이 피고 패소부분을 파기환송하였는데, 원고가 원심에서 예비적 청구의 청구원인과 청구금액을 같이하는 파산채권확정의 소로 청구를 교환적으로 변경한 사안에서, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 원고 패소로 확정되었지만, 원심에서 교환적으로 변경된 예비적 청구는 전체가 원심의 심판대상이 되는데, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 원고 패소로 확정되었으므로 이와 실질적으로 동일한 소송물인 파산채권확정청구에 대하여도 다른 판단을 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 교환적으로 변경된 예비적 청구 중 환송 전 원심판결에서 인용한 금액을 초과하는 부분을 인용한 원심판결을 파기하고 자판한 사례.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 파산법원에 신고한 피고 공동소송적 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)의 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 주식회사 엔티컴(이하 ‘엔티컴’이라고 한다)의 보조참가인에 대한 손해배상채권과 원고가 이 부분 소로써 그 확인을 구하는 위 소유권이전등기의무가 보조참가인의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 됨으로 인한 엔티컴의 보조참가인에 대한 기지급 매매대금 상당의 부당이득반환채권은, 비록 그 법률상의 성격은 다르더라도 그 청구의 기초가 동일할 뿐만 아니라 사회경제적으로 동일한 채권으로 평가되는 경우이고 또한 그 신고의 경위 및 내용에 비추어 피고나 다른 채권자들의 이의권을 실질적으로 침해하는 것도 아니므로, 엔티컴으로부터 위 부당이득반환채권을 양수한 원고는 이 사건 파산채권확정의 소에서 위 부당이득반환채권의 확정을 구할 수 있다고 판단하였다.

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채권양도 또는 파산채권확정의 소의 소송요건에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 엔티컴이 보조참가인으로부터 소외 2 소유의 이 사건 부동산을 매수하면서 계약금의 지급에 갈음하여 이행인수하기로 한 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무인 영풍상호저축은행에 대한 대출금채무의 이자를 지급하지 아니하였고 이에 소외 2가 보조참가인과의 약정 등에 따라 위 대출금채무의 이자 89,905,469원을 지급하였으나, 그와 무관하게 소외 2의 채권자인 소외 3이 이 사건 부동산에 대한 강제경매를 신청하였고 다시 영풍상호저축은행이 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청한 결과 그 경매절차에서 씨월드광학 주식회사가 이 사건 부동산을 낙찰받은 점에 비추어 보면, 설령 엔티컴이 이행인수한 위 근저당채무의 이자 89,905,469원을 지급하였다 하더라도 위 경매절차의 진행을 막을 수 있었다고 볼 수 없으므로, 보조참가인이 이 사건 소유권이전등기의무를 이행하지 못한 데에 엔티컴의 귀책사유가 있다고 할 수 없다고 판단하였다.

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 매매계약의 이행불능에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

3. 상고이유 제4점에 대하여

원심이 인정한 사실관계에 더하여 보조참가인이 제출한 자료를 살펴보더라도, 엔티컴이 이 사건 매매계약에 의한 잔금 8억 6,500만 원의 지급에 갈음하여 주식회사 지엠홀딩스의 주식회사 골든라이트 및 그 보증인인 주식회사 드림랜드에 대한 43억 원 상당의 채권을 보조참가인에게 양도하였고, 보조참가인은 이 채권으로 적어도 이 사건 매매계약에 의한 잔금 상당액의 이득을 얻었음을 알 수 있다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이를 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

4. 상고이유 제5점에 대하여

가. 원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하고 상고심은 이 상고를 받아들여 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하였다면 피고 패소부분만이 상고되었으므로 위의 상고심에서의 심리대상은 이 부분에 국한되었으며, 환송되는 사건의 범위, 다시 말하자면 환송 후 원심의 심판범위도 환송 전 원심에서 피고가 패소한 부분에 한정되는 것이 원칙이고, 환송 전 원심판결 중 원고 패소부분은 확정되었다 할 것이므로 환송 후 원심으로서는 이에 대하여 심리할 수 없다. 그러나 환송 후 원심의 소송절차는 환송 전 항소심의 속행이므로 당사자는 원칙적으로 새로운 사실과 증거를 제출할 수 있음은 물론, 소의 변경, 부대항소의 제기뿐만 아니라 청구의 확장 등 그 심급에서 허용되는 모든 소송행위를 할 수 있고, 이때 소를 교환적으로 변경하면, 제1심판결은 소취하로 실효되고 항소심의 심판대상은 교환된 청구에 대한 새로운 소송으로 바뀌어 항소심은 사실상 제1심으로 재판하는 것이 된다.

나. 기록에 의하면 환송 전 원심은 원고의 예비적 청구에 대하여, 보조참가인은 이 사건 매매계약에 기하여 엔티컴으로부터 지급받은 것으로 간주되는 중도금 4억 3,500만 원과 잔금 8억 6,500만 원을 합한 13억 원에서 엔티컴의 보조참가인에 대한 채무 89,905,469원을 공제한 1,210,094,531원과 이에 대한 법정이자 및 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하여 위 금액을 인용한 사실, 이에 대하여 피고만이 피고 패소부분에 대하여 상고하였고 원고는 상고도, 부대상고도 하지 않은 사실, 환송판결은, 환송 전 원심 소송계속 중에 보조참가인이 파산선고를 받은 사실을 알 수 있으므로 소송절차를 계속 유지할 필요성이 있는지와 속행되는 경우라면 소송의 형태를 파산채권확정소송으로 변경하도록 하여야 한다는 취지로 판단하여 피고 패소부분을 파기환송한 사실, 이에 원고는 원심에서 예비적 청구의 청구원인과 청구금액을 같이하면서 파산채권확정의 소로 교환적으로 변경한 사실, 원심은 교환적으로 변경된 예비적 청구에 대하여, 보조참가인은 중도금 4억 3,500만 원과 잔금 8억 6,500만 원을 합한 13억 원과 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하여 위 금액에 대한 파산채권확정청구를 인용한 사실을 알 수 있다.

다. 앞서 본 법리에 사실관계를 비추어 보면, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 1,210,094,531원을 초과하는 부분은 원고 패소로 확정되었다고 할 것이지만, 원심에서 교환적으로 변경된 예비적 청구는 그 전체가 원심의 심판대상이 된다고 할 것이다.

그런데 환송 전 원심에서의 부당이득반환청구와 원심에서 교환적으로 변경된 파산채권확정청구는 어느 것이나 파산채권자가 자신이 보유하는 동일한 채권을 회수하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 부당이득반환청구라는 그 실체법상 법적 근거와 성질이 동일하며, 다만 파산절차의 개시라는 특수한 상황에 처하여 그 청구취지만을 이행소송에서 확인소송으로 변경한 것에 불과하여 양자의 소송물은 실질적으로 동일한 것으로 봄이 상당하다.

그렇다면 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 1,210,094,531원 및 그에 대한 법정이자와 지연손해금을 초과하는 부분이 원고 패소로 확정되었으므로 이와 실질적으로 동일한 소송물이라고 할 수 있는 파산채권확정청구에 대하여도 이와 다른 판단을 할 수 없고 이 부분 청구를 기각하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 교환적으로 변경된 예비적 청구 중 1,210,094,531원 및 그에 대한 법정이자와 지연손해금을 초과하는 부분을 인용하였으므로, 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

나아가 원심판결의 예비적 청구 중 파기 부분에 관하여 살펴본다. 환송 전 원심이 인용한 1,210,094,531원을 원금으로 하여 원심이 산정한 바에 따른 법정이자와 지연손해금을 계산하면, 위 원금에 대한 2007. 11. 28.부터 2009. 11. 29.까지의 연 6%의 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금은 145,609,183원[1,210,094,531원×0.06×(2+2/365). 원 미만 버림. 이하 같다]이고, 그 다음 날부터 2010. 3. 11.까지 연 6%의 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금은 20,289,804원(1,210,094,531원×0.06×102/365)이 된다. 따라서 원심판결의 예비적 청구 중 일반 파산채권 1,355,703,714원(1,210,094,531원+145,609,183원)과 후순위 파산채권 20,289,804원을 초과하는 피고 패소부분은 파기되어야 한다.

5. 상고이유 제6점에 대하여

원심은, 엔티컴이 주식회사 삼애인더스(이하 ‘삼애인더스’라고 한다)로부터 보관받은 쌍용화재보험 주식회사의 주식 80만 주를 임의로 담보제공함으로써 삼애인더스로 하여금 위 주식에 대한 권리를 상실하게 하는 손해를 입게 하였고 보조참가인이 삼애인더스의 엔티컴에 대한 위 주식의 시가 상당액인 32억 4,400만 원의 구상금 내지 손해배상금 채권을 양수받아 원고의 위 부당이득반환채권과 상계한다는 피고의 주장에 대하여, 위 구상금 내지 손해배상금 채권이 성립한다고 보기 어렵다는 이유로 그 상계항변을 받아들이지 아니하였다.

비록 원심이 위 주식을 보관시킨 자가 삼애인더스가 아닌 보조참가인임을 전제로 판단한 점은 있으나, 기록에 의하면 엔티컴이 삼애인더스로부터 위 주식을 보관받아 임의로 담보로 제공함으로써 삼애인더스에게 그 시가 상당의 손해를 입게 하였다고 볼 자료가 부족한 이상 피고의 상계항변을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 결론

그러므로 원심판결의 예비적 청구 중 일반 파산채권 1,355,703,714원과 후순위 파산채권 20,289,804원을 초과하는 피고 패소부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하는바, 이 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 청구를 기각하고, 나머지 상고를 기각하기로 하며, 소송총비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.