피고인 김복산에 대한 횡령의 점에 관한 원판결을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송한다.

검사의 공무상 보관물 무효의 점에 대한 상고를 기각한다.

원심이 유지한 제1심판결이 거시한 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인 등에 대하여 제1심 판시와 같은 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 채증의 과정에 논리칙이나 경험칙을 어겨 자유심증권의 범위를 벗어난 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 적법한 상고이유로 받아드릴 수 없다.

다음, 피고인 2에 대한 검사의 상고이유를 판단한다.

원심은 『귀속재산인 본건 광무극장과 그 부지에 대하여 피해자 공소외 김덕호가 그 관리자이던 공소외 윤순복으로부터 관리권을 양수 받았으나, 당시 경찰공무원에 재직하던 위 김덕호로서는 표면상으로 그 명의하에 영업을 계속할 수 없었던 관계로 부득이 그의 친지이던 피고인 2로 하여금 위임 경영케하되 언제든지 김덕호가 공무원직을 물러난 후 반환 요구가 있을 때에는 피고인은 즉시 일체의 권리를 김덕호에게 반환할 조건 아래 1952.8.26 관리인 명의를 피고인 2로 변경하고 1964.1 26의 불하계약도 피고인 명의로 체결케 하여 불하대금은 위 김덕호의 계산과 책임 아래 완납하고 계속 운영케 하던중, 피고인은 공무원직을 물러난 위 김덕호의 반환요구에 대하여 1963.11.2 같은 해 11.18 같은 해 11.23 3회에 걸쳐 반환 거부의 회답을 하여 불법영득의 의사를 표시 하였으므로 이 때 횡령죄는 기수에 이르렀다고 보고, 1963.11.30이전의 범죄로서 일반사면령에 의하여 사면되었다 하여 면소의 판결을 하고, 검사의 예비적 공소사실에 대하여 이 공소사실 내용은 본위적 청구인 횡령사실을 다만 배임죄의 구성요건에 맞추어 기술한 것 뿐인데 죄되는 사실자체는 본위적 청구와 같이 본건 부동산인 광무극장대지인 건물 자체의 영득(불반환)을 그 내용으로 하는 것으로 이는 재물 죄의 횡령죄로 문의할 것이지 재물 이외의 일반 이득죄인 배임죄로는 논죄할 수 없음으로 범죄가 되지 않는 다고 판시하였다. 그러나, 기록에 의하여 증거를 보면, 「위 불하대금 완납으로 인한 피고인 명의로의 소유권 이전등기가 1963.12.24에 경료되었음」이 뚜렷하고, 귀속재산의 불하에 의한 소유권 취득이 민법 제187조 에서 말하는 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득에 해당하는 것이 아니라 함은 본원의 판례로 삼고 있는 바( 1966.10.25 선고, 66다1437 판결 참조)로서 피고인은 귀속재산에 관하여 1963.12.24에 자기 앞으로 소유권 이전 등기를 거치므로써 김덕호에게 반환하여야 할 재산에 대한 소유권을 취득한 것이니, 피고인으로서는 앞서 설시한 조건에 따라서 즉시 본건 재산에 관한 소유권을 김덕호에게 반환하기 위하여 김덕호 앞으로 소유권 이전 등기 절차를 이행할 임무가 있다 할 것임에도 불구하고, 피고인은 이를 거부하는 소극적 행위로써 재산상의 이익을 취득하고, 김덕호에게 그 대가상당의 손해를 끼쳤다 할 것이니, 피고인은 적어도 자기 앞으로 소유권 이전등기를 거친 1963.12.24에 배임죄의 기수에 이르렀다 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 검사의 예비적 청구에 속하는 배임죄는 성립할 수 없다고 판시한 것은 배임죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로 원판결 중 피고인 김복산에 관한 횡령의 점(예비적 청구, 배임죄)을 파기하고, 이부분에 관한 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 검사의 피고인 김복산에 대한 공무상 보관물 무효의 점에 관한 상고에 관하여는 검사의 상고이유서중 이에 관한 상고이유의 기재가 없음으로 결국 상고이유 없는 것으로 보아 이 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

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