2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고 등의 지위

현대건설 주식회사(이하 '현대건설'이라 하고, 이하 모든 회사 명칭에서 '주식회사'는 생략한다), 대우건설, 삼성물산, 에스케이건설, 지에스건설, 대림산업, 현대산업개발(이하 통칭하여 '7개 대형건설사'라 한다), 케이씨씨건설, 롯데건설, 코오롱글로벌, 한진중공업, 삼환기업, 두산건설, 쌍용건설, 동부건설, 금호산업, 경남기업, 남광토건, 삼부토건, 삼성중공업, 한라(이하 통칭하여 '14개 건설사'라 하고, 위 7개 대형건설사를 포함하여 '21개 건설사'라 한다), 원고, 계룡건설산업, 고려개발, 두산중공업, 포스코건설, 풍림산업, 한신공영(이하 통칭하여 '원고 등 7개사'라 하고, 위 21개 건설사를 포함하여 '원고 등 28개사'라 한다)은 건설업을 영위하는 회사들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자이다.

나. 호남고속철도 건설공사 및 그 입찰의 개요

1) 호남고속철도 건설공사의 개요

호남고속철도 건설공사는 오송, 공주, 익산, 정읍, 광주송정을 잇는 전체 길이 184.534km의 고속철도망을 구축하는 공사이다. 이는 경부고속철도와 더불어 우리나라의 양대 기간망으로서 교통 및 생활의 축을 형성하기 위하여 추진되는 대규모 국책사업으로 약 8조 3,529억 원의 사업비가 투입되었다. 위 공사는 19개의 공구로 구분하여 발주되었는데, 그 중 제1-1 공구와 제3-2 공구는 설계·시공 일괄입찰 방식으로, 제1-2 공구, 제1-4 공구, 제2-3 공구 및 제4-2 공구는 대안입찰 방식으로 입찰이 진행되었고, 나머지 제2-1 공구 등 13개 공구(위 13개의 공구를 이하 '이 사건 공사'라 하고, 입찰절차를 지칭할 때는 이하 '이 사건 입찰'이라 한다)는 설계·시공 분리입찰로서 최저가 낙찰제 방식으로 입찰이 진행되었다. 19개 공구의 총 낙찰금액은 합계 약 3조 9,564억 원에 이른다.

2) 이 사건 입찰의 개요, 방식 및 원고의 참여 공구

가) 이 사건 입찰은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조 제1항, 제4항에 의한 최저가 낙찰제 방식으로서 최저가격으로 입찰한 자부터 입찰금액의 적정성을 심사하여 일정한 심사기준을 통과하는 입찰자를 낙찰자로 선정하는 방식을 택하고 있는데, ① 입찰공고, ② 입찰자격 사전심사(Pre-Qualification, 이하 'PQ심사'라 한다), ③ 입찰서 및 관계서류 접수, ④ 입찰금액 적정성 심사, ⑤ 낙찰자 결정의 순서로 진행되었다.

나) 최저가 낙찰제 방식의 입찰에서는 전체 공사를 30여 개의 공종1)으로 세분화한 후 1단계 및 2단계로 이루어진 공종별 입찰금액의 적정성 심사를 통해 낙찰자를 결정하게 된다.2) 1단계 심사는 입찰자의 공종별 입찰금액을 객관적으로 심사하여 부적정공종의 수가 전체 공종 수의 20% 미만인 자를 선정하는데, 여기에서 부적정공종은 공종입찰금액이 공종기준금액3)의 80% 이하이거나 공종설계금액4)의 110%를 초과하는 경우를 말하고, 공종입찰금액이 공종설계금액의 110%를 초과하는 경우에는 해당 공종의 부적정공종수는 1개로 산정되며, 공종입찰금액이 공종기준금액의 80% 이하인 경우의 부적정공종수는 해당 공종의 기준금액 크기 순위에 따라 다르게 산정5)되는바, 대체로 1단계 심사를 통과할 수 있는 부적정공종수의 허용 범위는 6개 미만인 5.5개이다. 이후, 2단계 심사에서는 1단계 심사를 통과한 입찰자 중 최저가투찰자 순으로 부적정공종에 대한 입찰금액의 적정성을 심사하여 모든 부적정공종에 대한 평가점수가 80점 이상인 자를 낙찰자로 결정하게 된다. 다만, 부적정공종으로 판정된 공종이 없거나, 2단계 심사대상자의 입찰금액이 예정가격 대비 80% 이상인 경우에는 적정성 심사 없이 낙찰자로 결정한다.

다) 이 사건 입찰은 전체 13개 공구를 5개 공구(제1차 입찰)와 8개 공구(제2차 입찰)로 나누어 진행되었다. 낙찰자 결정방식에는 하나의 건설사가 1개 이상의 공구에서 낙찰되는 것을 허용하지 않는 '1사 1공구 낙찰제'가 적용되었는데, 이는 제1차 입찰과 제2차 입찰에 각 적용되었으므로 이 사건 입찰에서 하나의 건설사는 최대 2개의 공구에 낙찰될 수 있었다.

라) 원고가 참여한 제2-1, 제5-2 공구가 포함된 1차 입찰은 2009. 7. 31. 공고되어 2009. 8. 15. PQ심사가 이루어졌고, 입찰일은 2009. 9. 22.이며, 제2-2, 제5-1 공구가 포함된 2차 입찰은 2009. 9. 24. 입찰이 공고되어 2009. 10. 8. PQ심사가 이루어졌고, 입찰일은 2009. 11. 11.이었다. 이 사건 공사의 공구별 입찰결과는 다음과 같다.

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다. 피고의 처분

피고는 2014. 9. 17. 의결 제2014-203호로, 원고가 위 4개 공구에서 낙찰예정사의 낙찰을 돕기 위해서 낙찰예정사가 정해준 투찰가격으로 들러리 응찰을 하기로 합의하고 이를 실행하였는데, 그 행위(이하 '이 사건 행위'라 한다)가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 별지 1 기재 시정명령6)을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제14호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 애초에 7개 대형건설사로부터 공구분할 합의에 동참하라는 통보에 대해 거부의사를 밝혔고, 독자적 판단에 따라 위 4개 공구에 PQ심사를 하는 등 이 사건 행위를 하지 아니하였다. 따라서 원고가 이 사건 행위를 하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 2 기재와 같다.

다. 판단

1) 인정 사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 을 제1, 2, 10호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 이를 인정할 수 있다.

가) 7개 대형건설사의 공구분할 합의

(1) 7개 대형건설사의 영업 담당 실무자들은 제1차 입찰공고일 이전인 2009. 6. 내지 7.경 13개 공구의 낙찰예정사를 미리 정하는 논의를 시작하였고, 2009. 7. 중순 무렵 B 앞 지에스건설 지하에 있는 C 레스토랑 등에서 수차례 모여 공구별 낙찰예정사를 미리 정하기 위한 공구분할의 방법에 대하여 합의를 하였다.

(2) 구체적으로, 7개 대형건설사는 공구 수, 철도공사 시공실적 및 시공능력 평가순위 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 공사에 입찰참가가 가능한 24개사를 A, B, C 3개 그룹으로 구분한 다음 공구를 분할 배정하고, 13개의 각 공구에 대한 낙찰예정사는 각 그룹별로 추첨을 실시하여 선정하도록 하였다. 이에 따라 정하여진 공구분할 합의의 내용은 다음과 같다.

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나) 14개 건설사의 공구분할 합의 가담 및 낙찰예정사 선정

7개 대형건설사는 위와 같이 이 사건 공사의 공구분할이 이루어진 후 2009. 7. 하순경, B그룹과 C그룹에 속한 17개사에 자신들의 합의내용을 유선으로 통보하고 동참할 것인지 여부를 물었다. C그룹에 속하게 된 원고는 고려개발, 포스코건설과 함께 위 공구분할 합의에 참여하지 않겠다는 거부의 의사를 밝혔으며, B그룹과 C그룹에 속한 17개사 중 이들 3개사를 제외한 나머지 14개 건설사는 1차 입찰공고일 이전에 합의에 동참하기로 하였다. 이후 21개 건설사는 그룹별로 추첨을 진행하여 이 사건 공사의 공구별 낙찰예정사를 선정하였고, 공구를 배정받지 못한 건설사에 대하여는 공동수급체 참여지분이나 다른 공사에서의 수주 우선권을 주기로 하였다. 이에 따라 결정된 21개 건설사의 공구분할 합의 내용은 다음과 같다.

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다) 공구별 형식적 입찰참여 및 투찰가격 합의

(1) 이후 이 사건 공사에 관하여 PQ심사 등록이 이루어졌는데, 앞서 본 공구분할 및 낙찰예정사 합의에 가담하지 않았던 원고 등 7개사 역시 입찰에 참여할 것으로 예정되었다. 그러자 이 사건 공사의 공구별 낙찰예정사들은 이들에게 이 사건 입찰이 합의한 대로 진행될 수 있도록 각 공구에서 형식적인 입찰(이하 '들러리 입찰'이라 한다)을 하여 줄 것을 요청하였다.

(2) 나아가 7개 대형건설사는 각 공구에서 적정한 수익을 확보하면서도 투찰가격을 낙찰예정사에게 맡겨둘 경우 예상되는 입찰담합 의심 등의 문제를 사전에 없애기 위해 투찰가격을 정하기로 하였다. 7개 대형건설사는 2009. 9. 1. 설계금액 대비 76%대로 투찰률을 정하여 다른 낙찰예정사들에게 알려주었다.

2) 원고가 이 사건 행위를 하였는지 여부

가) 공정거래법 제19조 제1항이 금지하는 '부당한 공동행위'는 '부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의'로서 이때 '합의'에는 명시적인 합의뿐만 아니라 묵시적인 합의도 포함되고, 이와 같은 합의 및 그에 따른 실행행위가 있었던 경우 '부당한 공동행위'는 그 합의를 실행하는 행위가 계속될 때까지 유지된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 참조).

나) 위 인정 사실 및 앞서 거시한 증거에 갑 제3호증, 을 제5 내지 7, 9, 11, 13호증, 을 제8호증의 1, 2, 을 제12호증의 1 내지 4의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 행위를 하였음을 인정할 수 있다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

(1) 피고의 이 사건 공사와 관련한 조사절차에서 원고가 입찰에 참여한 4개 공구에 관하여 위 합의상의 낙찰예정사로서 실제 입찰에서 낙찰을 받은 롯데건설, 에스케이건설, 금호산업, 삼환기업의 직원들, 즉 롯데건설의 D, 에스케이건설의 E, 금호산업의 F, 삼환기업의 G은 '입찰 전에 들러리 참여자들에게 빠짐없이 해당 공구의 투찰가격을 정하여 통지하고, 실제 입찰에서 이들이 모두 그대로 따르는지 여부를 확인하고 투찰하였다.'는 취지로 진술하였는데, 이는 모두 신빙성이 있는 것으로 보이는바, 이에 의하면 원고는 위 낙찰예정사들과의 들러리 합의 후에 이 사건 행위를 한 것으로 보인다.

(2) 위 4개 공구에서의 원고의 투찰률은 2-1 공구에서 83.232%, 2-2 공구에서 84.329%, 5-1 공구에서 84.303%, 5-2 공구에서 83.851%인데, 이는 이 사건 입찰이 진행되던 당시 최저가 낙찰제 입찰의 평균 낙찰률인 71 내지 72%를 훨씬 상회하는 투찰률로서 경쟁 입찰가격으로 볼 수 없고, 원고의 H 역시 '위와 같이 투찰하였을 경우 낙찰을 받는 것이 어렵다는 것을 입찰에 참여할 때부터 알고 있었다.'는 취지로 진술하였다.

(3) 또한 통상 입찰금액의 적정성 심사는 최저가투찰자 순으로 진행되어 선순위 사업자가 심사를 통과하면 후순위 사업자는 낙찰에서 배제되는 심사 구조를 가지고 있어 입찰참가자들에게는 입찰에서 탈락하지 않는 범위 내에서 부적정공종을 발생시켜 입찰금액을 최대한 낮추고 2단계 심사를 우선순위로 받아야 하는 것이 낙찰을 위한 핵심적인 전략이 된다. 이에 비추어 볼 때 이 사건 입찰이 경쟁입찰이 되기 위하여는 입찰참가자들이 앞서 본 바와 같이 통상 부적정공종수 5.5개 이상을 발생시키지 않는 범위 내에서 가장 낮은 가격으로 투찰함이 상당한 것으로 보임에도 불구하고, 이 사건 입찰에서는 13개 공구 중 2-2 공구에서만 원고 이외의 2개사가 부적정공종을 발생시킨 외에 나머지 12개 공구의 모든 참여자가 부적정공종을 발생시키지 않는 등 높은 투찰률로 투찰을 하였고, 이에 따라 부적정공종으로 판정된 공정이 없는 모든 낙찰사들도 2단계 심사를 거치지 않고 높은 투찰률로 낙찰사로 결정되었는바, 이는 원고 등 28개사의 공모 없이 경쟁입찰이 있었다면 납득할 수 없는 결과이고, 위 입찰 참여자에 포함되는 원고의 행태 역시 원고가 경쟁입찰을 하였다면 이해하기 어려운 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유헌종

판사 김관용

2) 다만 PQ 통과자가 20인 미만이거나 추정가격 1,500억 원이 넘는 신기술·신공법에 의한 절감사유가 필요한 공사의 경우에는 1단계 심사를 거치지 않고 2단계 심사를 통해서만 낙찰자를 결정할 수 있다.

3) 공종기준금액은 공종설계금액의 70%와 공종평균입찰금액의 30%의 합으로 산정된다.

4) 공종설계금액은 발주기관에서 설계서의 내용에 따라 거래실례가격, 원가계산에 의한 가격, 감정가격 등을 참고하여 작성하거나 직접 조사하여 산정한 공종별 공사금액을 말한다.

5) 공종입찰금액/공종기준금액이 60%~80%인 경우에 공종기준금액 순위가 상위 10% 이내이면 부적정공종수를 1.5개로, 그 외에는 1개로 산정하고, 공종입찰금액/공종기준금액이 50%~60%인 경우에 공종기준금액 순위가 상위 10% 이내이면 부적정공종수를 3개로, 그 외에는 1.5개로 산정한다.

6) 피고는 원고의 기업회생절차가 진행중이라는 이유로 과징금은 면제하였다.

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