[2] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제1호 의 ‘일률적인 비율로 단가를 인하’한다는 의미 및 원사업자가 결정한 인하율이 수급사업자에 따라 어느 정도 편차가 있더라도 전체적으로 동일하거나 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하한 것으로 볼 수 있는 경우, ‘일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제5호 가 정하는 ‘합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’의 의미 및 이때 ‘합의 없이 일방적으로’ 대금을 결정하였는지 판단하는 방법

[4] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제25조 제1항 에서 열거한 조항들 모두에 대하여 지급명령이 당연히 허용되는지 여부(소극) 및 해당 위반행위에 따른 지급명령이 허용되는지 여부와 그 범위를 판단하는 방법

[5] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제1호 위반행위 또는 제5호 위반행위에 대한 시정조치로서 지급명령이 허용되는지 여부(원칙적 소극)

[2] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 제1호 에서 ‘일률적인 비율로 단가를 인하’한다는 의미는 둘 이상의 수급사업자나 품목에 관하여 수급사업자의 경영 상황, 시장 상황, 목적물 등의 종류·거래규모·규격·품질·용도·원재료·제조공법·공정 등 개별적인 사정에 차이가 있는데도 동일한 비율 또는 위와 같은 차이를 반영하지 않고 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하하는 것을 말한다. 그 결정된 인하율이 수급사업자에 따라 어느 정도 편차가 있더라도 위 기준에 비추어 전체적으로 동일하거나 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하한 것으로 볼 수 있다면 ‘일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다.

[3] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 제5호 가 정하는 ‘합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’란 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없는데도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말한다.

여기서 ‘합의 없이 일방적으로’ 대금을 결정하였는지는 원사업자의 수급사업자에 대한 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 계속적 거래관계의 유무와 정도, 거래관계를 지속한 기간, 문제 된 행위를 전후로 한 시장 상황 등과 함께, 하도급대금이 결정되는 과정에서 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 않고 협의할 수 있었는지 여부와 그 제약의 정도, 결정된 하도급대금으로 인해 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[4] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 은 제3조 제1항 부터 제4항 까지 및 제9항 , 제4조 부터 제12조 까지, 제12조의2 , 제12조의3 , 제13조 , 제13조의2 , 제14조 부터 제16조 까지, 제16조의2 제4항 및 제17조 부터 제20조 까지의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대한 시정조치로서 공정거래위원회는 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 그 밖에 해당 위반행위의 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 정하고 있다.

이처럼 시정조치의 대상이 되는 여러 위반행위와 이에 대한 다양한 내용의 시정조치를 하나의 규정에 포괄하여 정하고 있으므로, 위에서 열거한 조항들 모두에 대하여 특수한 형태의 시정조치인 지급명령이 당연히 허용된다고 단정할 수는 없다. 따라서 구체적 위반행위의 법적 성격과 내용, 지급명령의 대상이 되는 급부의 법적 성격, 법문상 지급명령액 산정의 기준이 되는 금액이 특정되는지, 해석상 그 산정 기준 금액을 명확하고 구체적으로 도출할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여, 해당 위반행위에 따른 지급명령이 허용되는지 여부와 그 범위를 판단하여야 한다.

[5] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라 한다) 제4조 위반으로 인한 지급명령은 공정거래위원회가 간편하게 손해배상 등의 지급을 명하는 것이라고 할 수 있다. 구 하도급법 제4조 제2항 제1호 나 제5호 위반으로 인한 지급명령이 허용된다면 그 지급명령은 당사자 사이의 사적 자치에 따라 정하여졌을 대금액을 전제로 하여야 한다. 그런데 제1호 위반행위나 제5호 위반행위가 있다고 하더라도 각 품목이나 거래별로 개별적 사정이 있을 수 있어 위반행위 전의 단가가 당연히 지급명령액 산정의 기준액이 된다고 단정할 수 없고, 제1호 위반행위나 제5호 위반행위의 성질상 이러한 위반행위가 없었더라면 원사업자와 수급사업자가 실제 정하였을 대금액을 상정하기도 어렵다. 따라서 제1호 위반행위 또는 제5호 위반행위에 대한 시정조치로서 지급명령은 원칙적으로 허용되지 않는다.

1. 원고 상고이유에 관한 판단

가. 부당한 하도급대금의 결정에 관한 판단 기준(상고이유 제1점)

(1) 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제4조 는 ‘부당한 하도급대금의 결정 금지’라는 제목으로 제1항 에서 “원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당한 방법을 이용하여 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 ‘부당한 하도급대금의 결정’이라 한다)하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다.”라고 규정한다. 그 제2항 에서는 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다.”라고 정하면서, 제1호 에서 “정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위”를, 제5호 에서 “원사업자가 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위”를 들고 있다.

위 하도급법 제4조 제2항 에서 명확하게 규정하고 있듯이, 원사업자가 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하거나 수급사업자와 합의하지 않고 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 결정한 경우에는 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 한다 ( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두14296 판결 등 참조).

(2) 원고는 상고이유에서 원사업자가 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하거나 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 결정한 경우에도 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정해야만 부당한 하도급대금의 결정에 해당한다고 주장한다. 그러나 이러한 주장은 위 법리에 반하는 것으로서 받아들일 수 없다

나. 하도급법 제4조 제2항 제1호 위반행위의 성립 여부(상고이유 제2점)

(1) 하도급법 제4조 제2항 제1호 에서 ‘일률적인 비율로 단가를 인하’한다는 의미는 둘 이상의 수급사업자나 품목에 관하여 수급사업자의 경영 상황, 시장 상황, 목적물 등의 종류·거래규모·규격·품질·용도·원재료·제조공법·공정 등 개별적인 사정에 차이가 있는데도 동일한 비율 또는 위와 같은 차이를 반영하지 않고 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하하는 것을 말한다. 그 결정된 인하율이 수급사업자에 따라 어느 정도 편차가 있더라도 위 기준에 비추어 전체적으로 동일하거나 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하한 것으로 볼 수 있다면 ‘일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다 ( 대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두1990 판결 등 참조).

(2) 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 이 사건 하도급대금 결정행위는 하도급법 제4조 제2항 제1호 의 ‘정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다고 판단하였다(이하 ‘ 제1호 위반행위’라 한다).

(가) 원고는 휴대폰 모델별로 구분하여 일정한 비율로 각 품목의 단가를 인하하였다. 같은 휴대폰 모델에 들어가는 품목이라도 원재료나 제조공정 등이 각각 다르므로 그 단가를 일률적인 비율로 인하하려면 그에 관한 객관적이고 타당한 사유가 있어야 하지만, 이를 인정할 자료가 없다.

(나) 원고는 개별 품목의 특성이 아니라 주로 자신의 편의를 위해서 자신이 정한 일률적 비율로 단가를 인하한 것으로 볼 수 있다.

(다) 원고 주장과 같이 휴대폰은 그 제품주기가 짧아 일정한 기간이 지나면 판매가격과 판매량이 급락하여 가격 변동 요인이 생긴다고 하더라도, 이 사건에서 단가 인하가 판매가격이나 판매량이 급락한 모델에 대한 가격 인하 요인을 반영하기 위한 것이었다고 인정할 자료가 없다.

(3) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 하도급법 제4조 제2항 제1호 의 해석·적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

다. 하도급법 제4조 제2항 제5호 위반행위의 성립 여부(상고이유 제3점)

(1) 하도급법 제4조 제2항 제5호 가 정하는 ‘합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’라 함은 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없는데도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말한다.

여기서 ‘합의 없이 일방적으로’ 대금을 결정하였는지 여부는 원사업자의 수급사업자에 대한 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 계속적 거래관계의 유무와 정도, 거래관계를 지속한 기간, 문제 된 행위를 전후로 한 시장 상황 등과 함께, 하도급대금이 결정되는 과정에서 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 않고 협의할 수 있었는지 여부와 그 제약의 정도, 결정된 하도급대금으로 인해 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 그 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결 참조).

(2) 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 이 사건 하도급대금 결정행위가 하도급법 제4조 제2항 제5호 가 정하는 바와 같이 ‘원사업자가 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로’ 이루어졌다고 판단하였다.

(가) 수급사업자는 원고에게 거래를 절대적으로 의존하고 있었다.

(나) 수급사업자에게 일방적으로 불리한 내용의 이 사건 단가 인하 합의서는, 원고와 수급사업자가 실질적 협의를 통하여 작성된 것이 아니라, 원고가 일방적으로 먼저 작성한 다음 수급사업자에게 날인을 요구하는 방법으로 작성된 것으로 볼 수 있다. 원고의 수급사업자에 대한 우월한 지위를 고려하면, 수급사업자가 원고의 날인 요구를 거절하는 것은 사실상 어려웠을 것이다.

(다) 수급사업자는 어떠한 근거로 단가가 결정되는지에 관한 충분한 정보를 제공받지 못하였으므로 실질적인 단가 인하 합의를 할 만한 상황도 아니었다.

(3) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

2. 피고 상고이유에 관한 판단

가. 지급명령의 적법 여부(상고이유 제1점)

(1) 하도급법 제25조 제1항 은 제3조 제1항 부터 제4항 까지 및 제9항 , 제4조 부터 제12조 까지, 제12조의2 , 제12조의3 , 제13조 , 제13조의2 , 제14조 부터 제16조 까지, 제16조의2 제4항 및 제17조 부터 제20조 까지의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대한 시정조치로서 공정거래위원회는 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 그 밖에 해당 위반행위의 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 정하고 있다.

이처럼 시정조치의 대상이 되는 여러 위반행위와 이에 대한 다양한 내용의 시정조치를 하나의 규정에 포괄하여 정하고 있으므로, 위에서 열거한 조항들 모두에 대하여 특수한 형태의 시정조치인 지급명령이 당연히 허용된다고 단정할 수는 없다. 따라서 구체적 위반행위의 법적 성격과 내용, 지급명령의 대상이 되는 급부의 법적 성격, 법문상 지급명령액 산정의 기준이 되는 금액이 특정되는지, 해석상 그 산정 기준 금액을 명확하고 구체적으로 도출할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여, 해당 위반행위에 따른 지급명령이 허용되는지 여부와 그 범위를 판단하여야 한다.

(2) 하도급법 제4조 제2항 제1호 의 규정은 원사업자가 정당한 사유 없이 둘 이상의 수급사업자나 품목에 관하여 개별적인 사정에 차이가 있는데도 이를 반영하지 않은 채 일률적인 비율로 단가를 인하하는 행위 자체를 부당한 하도급대금의 결정으로 본다는 의미이다( 대법원 2016. 2. 18. 선고 2012두15555 판결 참조). 그리고 하도급법 제4조 제2항 제5호 의 규정은 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없는데도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 부당한 하도급대금의 결정으로 본다는 의미이다( 대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결 참조).

하도급법 제4조 위반으로 인한 지급명령은 공정거래위원회가 간편하게 손해배상 등의 지급을 명하는 것이라고 할 수 있다. 하도급법 제4조 제2항 제1호 나 제5호 위반으로 인한 지급명령이 허용된다면 그 지급명령은 당사자 사이의 사적 자치에 따라 정하여졌을 대금액을 전제로 하여야 한다. 그런데 제1호 위반행위나 제5호 위반행위가 있다고 하더라도 각 품목이나 거래별로 개별적 사정이 있을 수 있어 위반행위 전의 단가가 당연히 지급명령액 산정의 기준액이 된다고 단정할 수 없고, 제1호 위반행위나 제5호 위반행위의 성질상 이러한 위반행위가 없었더라면 원사업자와 수급사업자가 실제 정하였을 대금액을 상정하기도 어렵다. 따라서 제1호 위반행위 또는 제5호 위반행위에 대한 시정조치로서 지급명령은 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 한다.

(3) 같은 취지에서 원심은 제1호 위반행위와 제5호 위반행위에 대한 시정조치로서 위반행위 전의 단가에 따라 계산한 금액과 그 위반행위에 따른 하도급대금의 차액을 지급하도록 하는 명령은 위법하다고 판단하였다. 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 제1호 위반행위와 제5호 위반행위에 대한 지급명령에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 과징금납부명령의 적법 여부(상고이유 제2점)

(1) 원심이 인정한 피고의 과징금납부명령의 처분 경위는 다음과 같다.

(가) 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(2010. 10. 31. 피고 고시 제2010-13호로 개정된 것)는 ‘하도급대금의 2배 금액에 과징금 부과율을 곱한 금액’보다 ‘하도급대금의 부당결정으로 인한 차액’(이하 ‘위반금액’이라 한다)이 더 큰 경우에는 위반금액을 기본 산정기준으로 할 수 있다고 정하고 있다(위 고시 Ⅳ. 1. 다.).

(나) 피고는 종전 단가에 따라 계산한 금액과 그 위반행위에 따른 하도급대금의 차액에 부가가치세를 합산한 167,128,000원을 ‘위반금액’으로 보았고, 위반금액이 하도급대금의 2배 금액에 과징금 부과율을 곱한 금액보다 크므로 위 고시 규정에 따라 167,128,000원을 과징금 기본 산정기준으로 삼아 감경을 거쳐 150,000,000원의 과징금납부명령을 하였다.

(2) 원심은 이러한 처분 경위를 바탕으로 다음과 같이 이 사건 과징금납부명령에는 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보아 그 과징금납부명령을 전부 취소하였다.

(가) 일률적인 비율로 단가를 인하하거나 일방적으로 낮은 단가를 결정하기 전의 종전 단가는 그 자체로 정당한 하도급대금에 해당한다고 단정할 수 없다.

(나) 따라서 그 가격을 기준으로 계산한 금액과 실제 하도급대금의 차액을 하도급대금의 부당결정으로 인한 차액인 ‘위반금액’으로 볼 수 없다.

(다) 피고가 167,128,000원을 기본 산정기준으로 대입하여 과징금을 산정한 조치는 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인한 것으로 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 볼 수 있다.

(3) 원심판결 이유를 관련 법령과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 과징금 산정에서의 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

원고와 피고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.